La Cité antique, 1870/livre II

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Hachette (p. 38-133).

LIVRE II.

LA FAMILLE.



CHAPITRE PREMIER

La religion a été le principe constitutif de la famille ancienne.

Si nous nous transportons par la pensée au milieu de ces anciennes générations d’hommes, nous trouvons dans chaque maison un autel et autour de cet autel la famille assemblée. Elle se réunit chaque matin pour adresser au foyer ses premières prières, chaque soir pour l’invoquer une dernière fois. Dans le courant du jour, elle se réunit encore auprès de lui pour le repas qu’elle se partage pieusement après la prière et la libation. Dans tous ses actes religieux, elle chante en commun des hymnes que ses pères lui ont légués.

Hors de la maison, tout près, dans le champ voisin, il y a un tombeau. C’est la seconde demeure de cette famille. Là reposent en commun plusieurs générations d’ancêtres ; la mort ne les a pas séparés. Ils restent groupés dans cette seconde existence, et continuent à former une famille indissoluble[1].

Entre la partie vivante et la partie morte de la famille, il n’y a que cette distance de quelques pas qui sépare la maison du tombeau. À certains jours, qui sont déterminés pour chacun par sa religion domestique, les vivants se réunissent auprès des ancêtres. Ils leur portent le repas funèbre, leur versent le lait et le vin, déposent les gâteaux et les fruits, ou brûlent pour eux les chairs d’une victime. En échange de ces offrandes, ils réclament leur protection ; ils les appellent leurs dieux, et leur demandent de rendre le champ fertile, la maison prospère, les cœurs vertueux.

Le principe de la famille antique n’est pas uniquement la génération. Ce qui le prouve, c’est que la sœur n’est pas dans la famille ce qu’y est le frère, c’est que le fils émancipé ou la fille mariée cesse complètement d’en faire partie, ce sont enfin plusieurs dispositions importantes des lois grecques et romaines que nous aurons l’occasion d’examiner plus loin.

Le principe de la famille n’est pas non plus l’affection naturelle. Car le droit grec et le droit romain ne tiennent aucun compte de ce sentiment. Il peut exister au fond des cœurs, il n’est rien dans le droit. Le père peut chérir sa fille, mais non pas lui léguer son bien. Les lois de succession, c’est-à-dire parmi les lois celles qui témoignent le plus fidèlement des idées que les hommes se faisaient de la famille, sont en contradiction flagrante, soit avec l’ordre de la naissance, soit avec l’affection naturelle.[2]

Les historiens du droit romain ayant fort justement remarqué que ni la naissance ni l’affection n’étaient le fondement de la famille romaine, ont cru que ce fondement devait se trouver dans la puissance paternelle ou maritale. Ils font de cette puissance une sorte d’institution primordiale. Mais ils n’expliquent pas comment elle s’est formée, à moins que ce ne soit par la supériorité de force du mari sur la femme, du père sur les enfants. Or c’est se tromper gravement que de, placer ainsi la force à l’origine du droit. Nous verrons d’ailleurs plus loin que l’autorité paternelle ou maritale, loin d’avoir été une cause première, a été elle-même un effet ; elle est dérivée de la religion et a été établie par elle. Elle n’est donc pas le principe qui a constitué la famille.

Ce qui unit les membres de la famille. antique, c’est quelque chose de plus puissant que la naissance, que le sentiment, que la force physique ; c’est la religion du foyer et des ancêtres. Elle fait que la famille forme un corps dans cette vie et dans l’autre. La famille antique est une association religieuse plus encore qu’une association de nature. Aussi verrons-nous plus loin que la femme n’y sera vraiment comptée qu’autant que la cérémonie sacrée du mariage l’aura initiée au culte ; que le fils n’y comptera plus, s’il a renoncé au culte ou s’il a été émancipé ; que l’adopté y sera au contraire un véritable fils, parce que, s’il n’a pas le lien du sang, il aura quelque chose de mieux, la communauté du culte ; que le légataire qui refusera d’adopter le culte de cette famille, n’aura pas la succession ; qu’enfin la parenté et le droit à l’héritage seront réglés, non d’après la naissance, mais d’après les droits de participation au culte tels que la religion les a établis.

L’ancienne langue grecque avait un mot bien significatif pour désigner une famille ; on disait έπίστιον, mot qui signifie littéralement ce qui est auprès d’un foyer. Une famille était un groupe de personnes auxquelles la religion permettait d’invoquer le même foyer et d’offrir le repas funèbre aux mêmes ancêtres.


CHAPITRE II

Le mariage.

La première institution que la religion domestique ait établie, fut vraisemblablement le mariage.

Il faut remarquer que cette religion du foyer et des ancêtres, qui se transmettait de mâle en mâle, n’appartenait pourtant pas exclusivement à l’homme ; la femme avait part au culte. Fille, elle assistait aux actes religieux de son père ; mariée, à ceux de son mari.

On pressent par cela seul le caractère essentiel de l’union conjugale chez les anciens. Deux familles vivent à côté l’une de l’autre, mais elles ont des dieux différents. Dans l’une d’elles, une jeune fille prend part depuis son enfance à la religion de son père ; elle invoque son foyer ; elle lui offre chaque jour des libations, l’entoure de fleurs et de guirlandes aux jours de fête, lui demande sa protection, le remercie de ses bienfaits. Ce foyer paternel est son dieu. Qu’un jeune homme de la famille voisine la demande en mariage, il s’agit pour elle de bien autre chose que de passer d’une maison dans une autre. Il s’agit d’abandonner le foyer paternel pour aller invoquer désormais le foyer de l’époux. Il s’agit de changer de religion, de pratiquer d’autres rites et de prononcer d’autres prières. Il s’agit de quitter le dieu de son enfance pour se mettre sous l’empire d’un dieu qu’elle ne connaît pas. Qu’elle n’espère pas rester fidèle à l’un en honorant l’autre ; car dans cette religion c’est un principe immuable qu’une même personne ne peut pas invoquer deux foyers ni deux séries d’ancêtres. À partir du mariage, dit un ancien, la femme n’a plus rien de commun avec la religion domestique de ses pères ; elle sacrifie au foyer du mari[3].

Le mariage est donc un acte grave pour la jeune fille, non moins grave pour l’époux. Car cette religion veut que l’on soit né près du foyer pour qu’on ait le droit d’y sacrifier. Et cependant il va introduire près de son foyer une étrangère ; avec elle il fera les cérémonies mystérieuses de son culte ; il lui révélera les rites et les formules qui sont le patrimoine de sa famille. Il n’a rien de plus précieux que cet héritage ; ces dieux, ces rites, ces hymnes, qu’il tient de ses pères, c’est ce qui le protège dans la vie, c’est ce qui lui promet la richesse, le bonheur, la vertu. Cependant au lieu de garder pour soi cette puissance tutélaire, comme le sauvage garde son idole ou son amulette, il va admettre une femme à la partager avec lui.

Ainsi quand on pénètre dans les pensées de ces anciens hommes, on voit de quelle importance était pour eux l’union conjugale, et combien l’intervention de la religion y était nécessaire. Ne fallait-il pas que par quelque cérémonie sacrée la jeune fille fût initiée au culte qu’elle allait suivre désormais ? Pour devenir prêtresse de ce foyer, auquel la naissance ne l’attachait pas, ne lui fallait-il pas une sorte d’ordination ou d’adoption ?

Le mariage était la cérémonie sainte qui devait produire ces grands effets. Il est habituel aux écrivains latins ou grecs de désigner le mariage par des mots qui indiquent un acte religieux[4]. Pollux, qui vivait au temps des Antonins, mais qui était fort instruit des vieux usages et de la vieille langue, dit que dans les anciens temps, au lieu de désigner le mariage par son nom particulier (γάμος), on le désignait simplement par le mot τέδος, qui signifie cérémonie sacrée[5] ; comme si le mariage avait été, dans ces temps anciens, la cérémonie sacrée par excellence.

Or la religion qui faisait le mariage n’était pas celle de Jupiter, de Junon ou des autres dieux de l’Olympe. La cérémonie n’avait pas lieu dans un temple ; elle était accomplie dans la maison, et c’était le dieu domestique qui y présidait. À la vérité, quand la religion des dieux du ciel devint prépondérante, on ne put s’empêcher de les invoquer aussi dans les prières du mariage ; on prit même l’habitude de se rendre préalablement dans des temples et d’offrir à ces dieux des sacrifices, que l’on appelait les préludes du mariage.[6] Mais la partie principale et essentielle de la cérémonie devait toujours s’accomplir devant le foyer domestique.

Chez les Grecs, la cérémonie du mariage se composait pour ainsi dire de trois actes. Le premier se passait devant le foyer du père, έγγύσις ; le troisième au foyer du mari, τέδσς ; le second était le passage de l’un à l’autre, πομπή[7].

1° Dans la maison paternelle, en présence du prétendant, le père entouré ordinairement de sa famille offre un sacrifice. Le sacrifice terminé, il déclare, en prononçant une formule sacramentelle, qu’il donne sa fille au jeune homme. Cette déclaration est tout à fait indispensable au mariage. Car la jeune fille ne pourrait pas aller, tout à l’heure, adorer le foyer de l’époux, si son père ne l’avait pas préalablement détachée du foyer paternel. Pour qu’elle entre dans sa nouvelle religion, elle doit être dégagée de tout lien et de toute attache avec sa religion première.

2° La jeune fille est transportée à la maison du mari. Quelquefois c’est le mari lui-même qui la conduit. Dans certaines villes la charge d’amener la jeune fille appartient à un de ces hommes qui étaient revêtus chez les Grecs d’un caractère sacerdotal et qu’ils appelaient hérauts. La jeune fille est ordinairement placée sur un char ; elle a le visage couvert d’un voile et sur la tête une couronne. La couronne, comme nous aurons souvent l’occasion de le voir, était en usage dans toutes les cérémonies du culte. Sa robe est blanche. Le blanc était la couleur des vêtements dans tous les actes religieux. On la précède en portant un flambeau ; c’est le flambeau nuptial. Dans tout le parcours, on chante autour d’elle un hymne religieux, qui a pour refrain ώ ύμήν, ώ ύμέναιε. On appelait cet hymne l’hyménée, et l’importance de ce chant sacré était si grande que l’on donnait son nom à la cérémonie tout entière.

La jeune fille n’entre pas d’elle-même dans sa nouvelle demeure. Il faut que son mari l’enlève, qu’il simule un rapt, qu’elle jette quelques cris et que les femmes qui l’accompagnent feignent de la défendre. Pourquoi ce rite ? Est-ce un symbole de la pudeur de la jeune fille ? Cela est peu probable ; le moment de la pudeur n’est pas encore venu ; car ce qui va s’accomplir dans cette maison, c’est une cérémonie religieuse. Ne veut-on pas plutôt marquer fortement que la femme qui va sacrifier à ce foyer, n’y a par elle-même aucun droit, qu’elle n’en approche pas par l’effet de sa volonté, et qu’il faut que le maître du lieu, et du dieu, l’y introduise par un acte de sa puissance ? Quoi qu’il en soit, après une lutte simulée, l’époux la soulève dans ses bras et lui fait franchir la porte, mais en ayant bien soin que ses pieds ne touchent pas le seuil.

Ce qui précède n’est que l’apprêt et le prélude de la cérémonie. L’acte sacré va commencer dans la maison.

3° On approche du foyer, l’épouse est mise en présence de la divinité domestique. Elle est arrosée d’eau lustrale ; elle touche le feu sacré. Des prières sont dites. Puis les deux époux se partagent un gâteau ou un pain.

Cette sorte de léger repas qui commence et finit par une libation et une prière, ce partage de la nourriture vis-à-vis du foyer, met les deux époux en communion religieuse ensemble, et en communion avec les dieux domestiques.

Le mariage romain ressemblait, beaucoup au mariage grec, et comprenait comme lui trois actes, traditio, deductio in domum, confarreatio.[8]

1° La jeune fille quitte le foyer paternel. Comme elle n’est pas attachée à ce foyer par son propre droit, mais seulement par l’intermédiaire du père de famille, il n’y a que l’autorité du père qui puise l’en détacher. La tradition est donc une formalité indispensable.

2° La jeune fille est conduite à la maison de l’époux. Comme en Grèce, elle est voilée, elle porte une couronne, et un flambeau nuptial précède le cortège. On chante autour d’elle un ancien hymne religieux. Les paroles de cet hymne changèrent sans doute avec le temps, s’accommodant aux variations des croyances ou à celles du, langage ; mais le refrain sacramentel subsista toujours sans pouvoir être altéré : c’était le mot Talassie, mot dont les Romains du temps d’Horace ne comprenaient pas mieux le sens que les Grecs ne comprenaient le mot ύμέναιε, et qui était probablement le reste sacré et inviolable d’une antique formule.

Le cortège s’arrête devant la maison du mari. Là, on présente à la jeune fille le feu et l’eau. Le feu, c’est l’emblème de la divinité domestique ; l’eau, c’est l’eau lustrale, qui sert à la famille pour tous les actes religieux. Pour que la jeune fille entre dans la maison, il faut, comme en Grèce, simuler l’enlèvement. L’époux doit la soulever dans ses bras, et la porter par-dessus le seuil sans que ses pieds le touchent.

3° L’épouse est conduite alors devant le foyer, là où sont les Pénates, où tous les dieux domestiques et les images des ancêtres sont groupés autour du feu sacré. Les deux époux, comme en Grèce, font un sacrifice, versent la libation, prononcent quelques prières, et mangent ensemble un gâteau de fleur de farine (panis farreus).

Ce gâteau mangé au milieu de la récitation des prières, en présence et sous les yeux des divinités domestiques, est ce qui fait l’union sainte de l’époux et de l’épouse.[9] Dès lors ils sont associés dans le même culte. La femme a les mêmes dieux, les mêmes rites, les mêmes prières, les mêmes fêtes que son mari. De là cette vieille définition du mariage que les jurisconsultes nous ont conservée : Nuptiæ sunt divini juris et humani communicatio. Et cette autre : uxor socia humanæ rei atque divinæ.[10] C’est que la femme est entrée en partage de la religion du mari, cette femme que, suivant l’expression de Platon, les dieux eux-mêmes ont introduite dans la maison.

La femme ainsi mariée a encore le culte des morts ; mais ce n’est plus à ces propres ancêtres qu’elle porte le repas funèbre ; elle n’a plus ce droit. Le mariage l’a détachée complètement de la famille de son père, et a brisé tous les rapports religieux qu’elle avait avec elle. C’est aux ancêtres de son mari qu’elle porte l’offrande ; elle est de leur famille ; ils sont devenus ses ancêtres. Le mariage lui a fait une seconde naissance. Elle est dorénavant la fille de son mari, filiæ loco, disent les jurisconsultes. On ne peut appartenir ni à deux familles ni à deux religions domestiques ; la femme est tout entière dans la famille et la religion de son mari. On verra les conséquences de cette règle dans le droit de succession.

L’institution du mariage sacré doit être aussi vieille dans la race indo-européenne que la religion domestique ; car l’une ne va pas sans l’autre. Cette religion a appris à l’homme que l’union conjugale est autre chose qu’un rapport de sexes et une affection passagère, et elle a uni deux époux par le lien puissant du même culte et des mêmes croyances. La cérémonie des noces était d’ailleurs si solennelle et produisait de si graves effets qu’on ne doit pas être surpris que ces hommes ne l’aient crue permise et possible que pour une seule femme dans chaque maison. Une telle religion ne pouvait pas admettre la polygamie.

On conçoit même qu’une telle union fût indissoluble, et que le divorce fût impossible. Le droit romain permettait bien de dissoudre le mariage par coemptio ou par usus. Mais là dissolution du mariage religieux était fort difficile. Pour cela, une nouvelle cérémonie sacrée était nécessaire ; car la religion seule pouvait délier ce que la religion avait uni. L’effet de la confarreatio ne pouvait être détruit que par la diffarreatio. Les deux époux qui voulaient se séparer, paraissaient pour la dernière fois devant le foyer commun ; un prêtre et des témoins étaient présents. On présentait aux époux, comme au jour du mariage, un gâteau de fleur de farine.[11] Mais, sans doute, au lieu de se le partager, ils le repoussaient. Puis, au lieu de prières, ils prononçaient des formules d’un caractère étrange, sévère, haineux, effrayant[12], une sorte de malédiction par laquelle la femme renonçait au culte et aux dieux du mari. Dès lors, le lien religieux était rompu. La communauté du culte cessant, toute autre communauté cessait de plein droit, et le mariage était dissous.


CHAPITRE III


De la continuité de la famille ; célibat interdit ; divorce en cas de stérilité. Inégalité entre le fils et la fille.

Les croyances relatives aux morts et au culte qui leur était dû, ont constitué la famille ancienne et lui ont donné la plupart de ses règles.

On a vu plus haut que l’homme, après la mort, était réputé un être heureux et divin, mais à la condition que les vivants lui offrissent toujours le repas funèbre. Si ces offrandes venaient à cesser, il y avait déchéance pour le mort qui tombait au rang de démon malheureux et malfaisant. Car lorsque ces anciennes générations avaient commencé à se représenter la vie future, elles n’avaient pas songé à des récompenses et à des châtiments ; elles avaient cru que le bonheur du mort ne dépendait pas de la conduite qu’il avait menée pendant sa vie, mais de celle que ses descendants avaient à son égard. Aussi chaque père attendait-il de sa postérité la série des repas funèbres qui devaient assurer à ses Mânes le repos et le bonheur.

Cette opinion a été le principe fondamental du droit domestique chez les anciens. Il en a découlé d’abord cette règle que chaque famille dut se perpétuer à jamais. Les morts avaient besoin que leur descendance ne s’éteignît pas. Dans le tombeau où ils vivaient, ils n’avaient pas d’autre sujet d’inquiétude que celui là. Leur unique pensée, comme leur unique intérêt, était qu’il y eût toujours un homme de leur sang pour apporter les offrandes au tombeau. Aussi l’Hindou croyait-il que ces morts répétaient sans cesse : « Puisse-t-il naître toujours dans notre lignée des fils qui nous apportent le riz, le lait et le miel. » L’Hindou disait encore : « L’extinction d’une cause la ruine de la religion de cette famille ; les ancêtres privés de l’offrande des gâteaux tombent au séjour des malheureux.[13] »

Les hommes de l’Italie et de la Grèce ont longtemps pensé de même. S’ils ne nous ont pas laissé dans leurs écrits une expression de leurs croyances aussi nette que celle que nous trouvons dans les vieux livres de l’Orient, du moins leurs lois sont encore là pour attester leurs antiques opinions. À Athènes la loi chargeait le premier magistrat de la cité de veiller à ce qu’aucune famille ne vînt à s’éteindre[14]. De même la loi romaine était attentive à ne laisser tomber aucun culte domestique[15]. On lit dans un discours d’un orateur athénien : « Il n’est pas un homme qui, sachant qu’il doit mourir, ait assez peu de souci de soi-même pour vouloir laisser sa famille sans descendants ; car il n’y aurait alors personne pour lui rendre le culte qui est dû aux morts.[16] » Chacun avait donc un intérêt puissant à laisser un fils après soi, convaincu qu’il y allait de son immortalité heureuse. C’était même un devoir envers les ancêtres dont le bonheur ne devait durer qu’autant que durait la famille. Aussi les lois de Manou appellent-elles le fils aîné « celui qui est engendré pour l’accomplissement du devoir. »

Nous touchons ici à l’un des caractères les plus remarquables de la famille antique. La religion qui l’a formée, exige impérieusement qu’elle ne périsse pas. Une famille qui s’éteint, c’est un culte qui meurt. Il faut se représenter ces familles à l’époque où les croyances ne se sont pas encore altérées. Chacune d’elles possède une religion et des dieux, précieux dépôt sur lequel elle doit veiller. Le plus grand malheur que sa piété ait à craindre, est que sa lignée ne s’arrête. Car alors sa religion disparaîtrait de la terre, son foyer serait éteint, toute la série de ses morts tomberait dans l’oubli et dans l’éternelle misère. Le grand intérêt de la vie humaine est de continuer la descendance pour continuer le culte.

En vertu de ces opinions, le célibat devait être à la fois une impiété grave et un malheur ; une impiété, parce que le célibataire mettait en péril le bonheur des mânes de sa famille ; un malheur, parce qu’il ne devait recevoir lui-même aucun culte après sa mort et ne devait pas connaître « ce qui réjouit les mânes ». C’était à la fois pour lui et pour ses ancêtres une sorte de damnation.

On peut bien penser qu’à défaut de lois ces croyances religieuses durent longtemps suffire pour empêcher le célibat. Mais il paraît de plus que, dès qu’il y eut des lois, elles prononcèrent que le célibat était une chose mauvaise et punissable. Denys d’Halicarnasse, qui avait compulsé les vieilles annales de Rome, dit avoir vu une ancienne loi qui obligeait les jeunes gens à se marier[17]. Le traité des lois de Cicéron, traité qui reproduit presque toujours, sous une forme philosophique, les anciennes lois de Rome, en contient une qui interdit le célibat[18]. À Sparte, la législation de Lycurgue privait de tous les droits de citoyen l’homme qui ne se mariait pas[19]. On sait par plusieurs anecdotes que lorsque le célibat cessa d’être défendu par les lois, il le fut encore par les mœurs. Il parait enfin par un passage de Pollux que dans beaucoup de villes grecques, la loi punissait le célibat comme un délit[20]. Cela était conforme aux croyances ; l’homme ne s’appartenait pas, il appartenait à la famille. Il était un membre dans une série et il ne fallait pas que la série s’arrêtât à lui. Il n’était pas né par hasard ; on l’avait introduit dans la vie pour qu’il continuât un culte ; il ne devait pas quitter la vie sans être sûr que ce culte serait continué après lui.

Mais il ne suffisait pas d’engendrer un fils. Le fils qui devait perpétuer la religion domestique devait être le fruit d’un mariage religieux. Le bâtard, l’enfant naturel, celui que les Grecs appelaient νότος et les Latins spurius, ne pouvait pas remplir le rôle que la religion assignait au fils. En effet le lien du sang ne constituait pas à lui seul la famille, et il fallait encore le lien du culte. Or le fils né d’une femme qui n’avait pas été associée au culte de l’époux par la cérémonie du mariage, ne pouvait pas lui-même avoir part au culte[21]. Il n’avait pas le droit d’offrir le repas funèbre et la famille ne se perpétuait pas pour lui. Nous verrons plus loin que, pour la même raison, il n’avait pas droit à l’héritage.

Le mariage était donc obligatoire. Il n’avait pas pour but le plaisir, son objet principal n’était pas l’union de deux êtres qui se convenaient et qui voulaient s’associer pour le bonheur et pour les peines de la vie. L’effet du mariage, aux yeux de la religion et des lois, était, en unissant deux êtres dans le même culte domestique, d’en faire naître un troisième qui fût apte à continuer ce culte. On le voit bien par la formule sacramentelle qui était prononcée dans l’acte du mariage : ducere uxorem liberum qærendorum causa, disaient les Romains ; παίδων έπ’άρότω γνησίων, disaient les Grecs[22].

Le mariage n’ayant été contracté que pour perpétuer la famille, il semblait juste qu’il pût être rompu si la femme était stérile. Le divorce dans ce cas a toujours été un droit chez les anciens ; il est même possible qu’il ait été une obligation. Dans l’Inde, la religion prescrivait que la femme stérile fût remplacée au bout de huit ans[23]. Que le devoir fût le même en Grèce et à Rome, aucun texte formel ne le prouve. Pourtant Hérodote cite deux rois de Sparte qui furent contraints de répudier leurs femmes parce qu’elles étaient stériles[24]. Pour ce qui est de Rome, on connaît assez l’histoire de Carvilius Ruga, dont le divorce est le premier que les annales romaines aient mentionné. Carvilius Ruga, dit Aulu-Gelle, homme de grande famille, se sépara de sa femme par le divorce, parce qu’il ne pouvait pas avoir d’elle des enfants. Il l’aimait avec tendresse et n’avait qu’à se louer de sa conduite. Mais il sacrifia son amour à la religion du serment, parce qu’il avait juré (dans la formule du mariage) qu’il la prenait pour épouse afin d’avoir des enfants[25].

La religion disait que la famille ne devait pas s’éteindre ; toute affection et tout droit naturel devaient céder devant cette règle absolue. Si un mariage était stérile par le fait du mari, il n’en fallait pas moins que la famille fût continuée. Alors un frère ou un parent du mari devait se substituer à lui, et la femme était tenue de se livrer à cet homme. L’enfant qui naissait de là était considéré comme fils du mari et continuait son culte. Telles étaient les règles chez les anciens Hindous ; nous les retrouvons dans les lois d’Athènes et dans celles de Sparte[26]. Tant cette religion avait d’empire ! tant le devoir religieux passait avant tous les autres !

À plus forte raison, les législations anciennes prescrivaient le mariage de la veuve, quand elle n’avait pas eu d’enfants, avec le plus proche parent de son mari. Le fils qui naissait était réputé fils du défunt[27].

La naissance de la fille ne remplissait pas l’objet du mariage. En effet la fille ne pouvait pas continuer le culte, par la raison que le jour où elle se mariait, elle renonçait à la famille et au culte de son père, et appartenait à la famille et à la religion de son mari. La famille ne se continuait, comme le culte, que par les mâles : fait capital, dont on verra plus loin les conséquences.

C’était donc le fils qui était attendu, qui était nécessaire ; c’était lui que la famille, les ancêtres, le foyer réclamaient. « Par lui, disent les vieilles lois des Hindous, un père acquitte sa dette envers les mânes de ses ancêtres et s’assure à lui-même l’immortalité. » Ce fils n’était pas moins précieux aux yeux des Grecs ; car il devait plus tard faire les sacrifices, offrir le repas funèbre, et conserver par son culte la religion domestique. Aussi dans le vieil Eschyle, le fils est-il appelé le sauveur du foyer paternel[28].

L’entrée de ce fils dans la famille était signalée par un acte religieux. Il fallait d’abord qu’il fût agréé par le père. Celui-ci, à titre de maître et de gardien viager du foyer, de représentant des ancêtres, devait prononcer si le nouveau venu était ou n’était pas de la famille. La naissance ne formait que le lien physique ; la déclaration du père constituait le lien moral et religieux. Cette formalité était également obligatoire à Rome, en Grèce et dans l’Inde.

Il fallait de plus pour le fils, comme nous l’avons vu pour la femme, une sorte d’initiation. Elle avait lieu peu de temps après la naissance, le neuvième jour à Rome, le dixième en Grèce, dans l’Inde le dixième ou le douzième[29]. Ce jour-là, le père réunissait la famille, appelait des témoins, et faisait un sacrifice à son foyer. L’enfant était présenté au dieu domestique ; une femme le portait dans ses bras et en courant lui faisait faire plusieurs fois le tour du feu sacré[30]. Cette cérémonie avait pour double objet, d’abord de purifier l’enfant, c’est-à-dire de lui ôter la souillure que les anciens supposaient qu’il avait contractée par le seul fait de la gestation, ensuite de l’initier au culte domestique. À partir de ce moment, l’enfant était admis dans cette sorte de société sainte et de petite église qu’on appelait la famille. Il en avait la religion, il en pratiquait les rites, il était apte à en dire les prières ; il en honorait les ancêtres, et plus tard il devait y être lui-même un ancêtre honoré.


CHAPITRE IV.


De l’adoption et de l’émancipation.

Le devoir de perpétuer le culte domestique a été le principe du droit d’adoption chez les anciens. La même religion qui obligeait l’homme à se marier, qui prononçait le divorce en cas de stérilité, qui, en cas d’impuissance ou de mort prématurée, substituait au mari un parent, offrait encore à la famille une dernière ressource pour échapper au malheur si redouté de l’extinction ; cette ressource était le droit d’adopter.

« Celui à qui la nature n’a pas donné de fils, peut en adopter un, pour que les cérémonies funèbres ne cessent pas. » Ainsi parle le vieux législateur des Hindous[31]. Nous avons un curieux plaidoyer d’un orateur athénien dans un procès où l’on contestait à un fils adoptif la légitimité de son adoption. Le défendeur nous montre d’abord pour quel motif on adoptait un fils : « Ménéclès, dit-il, ne voulait pas mourir sans enfants ; il tenait à laisser après lui quelqu’un pour l’ensevelir et pour lui faire dans la suite les cérémonies du culte funèbre. » Il montre ensuite ce qui arrivera si le tribunal annule son adoption, ce qui arrivera non pas à lui-même, mais à celui qui l’a adopté ; Ménéclès est mort, mais c’est encore l’intérêt de Ménéclès qui est en jeu. « Si cous annulez mon adoption, vous ferez que Ménéclès sera mort sans laisser de fils après lui, qu’en conséquence personne ne fera les sacrifices en son honneur, que nul ne lui offrira les repas funèbres, et qu’enfin il sera sans culte[32]. »

Adopter un fils, c’était donc veiller à la perpétuité de la religion domestique, au salut du foyer, à la continuation des offrandes funèbres, au repos des mânes des ancêtres. L’adoption n’ayant sa raison d’être que dans la nécessité de prévenir l’extinction d’un culte, il suivait de là qu’elle n’était permise qu’à celui qui n’avait pas de fils. La loi des Hindous est formelle à cet égard[33]. Celle d’Athènes ne l’est pas moins ; tout le plaidoyer de Démosthène contre Léocharès en est la preuve[34]. Aucun texte précis ne prouve qu’il en fût de même dans l’ancien droit romain, et nous savons qu’au temps de Gaïus un même homme pouvait avoir des fils par la nature et des fils par l’adoption. Il paraît pourtant que ce point n’était pas admis en droit au temps de Cicéron ; car dans un de ses plaidoyers l’orateur s’exprime ainsi : « Quel est le droit qui régit l’adoption ? Ne faut-il pas que l’adoptant soit d’âge à ne plus avoir d’enfants, et qu’avant d’adopter il ait cherché à en avoir ? Adopter, c’est demander à la religion et à la loi ce qu’on n’a pas pu obtenir de la nature[35]. » Cicéron attaque l’adoption de Clodius en se fondant sur ce que l’homme qui l’a adopté a déjà un fils, et il s’écrie que cette adoption est contraire au droit religieux.

Quand on adoptait un fils, il fallait avant tout l’initier à son culte, « l’introduire dans sa religion domestique, l’approcher de ses pénates[36]. » Aussi l’adoption s’opérait-elle par une cérémonie sacrée qui paraît avoir été fort semblable à celle qui marquait la naissance du fils. Par là le nouveau venu était admis au foyer et associé à la religion. Dieux, objets sacrés, rites, prières, tout lui devenait commun avec son père adoptif. On disait de lui in sacra transiit, il est passé au culte de sa nouvelle famille[37].

Par cela même il renonçait au culte de l’ancienne[38]. Nous avons vu en effet que d’après ces vieilles croyances le même homme ne pouvait pas sacrifier à deux foyers ni honorer deux séries d’ancêtres. Admis dans une nouvelle maison, la maison paternelle lui devenait étrangère. Il n’avait plus rien de commun avec le foyer qui l’avait vu naître et ne pouvait plus offrir le repas funèbre à ses propres ancêtres. Le lien de la naissance était brisé ; le lien nouveau du culte l’emportait. L’homme devenait si complètement étranger à son ancienne famille que, s’il venait à mourir, son père naturel n’avait pas le droit de se charger de ses funérailles et de conduire son convoi. Le fil, adopté ne pouvait plus rentrer dans son ancienne famille ; tout au plus la loi le lui permettait-elle si, ayant un fils, il le laissait à sa place dans la famille adoptante. On considérait que, la perpétuité de cette famille étant ainsi assurée, il pouvait en sortir. Mais alors il rompait tout lien avec son propre fils[39]

À l’adoption correspondait comme corrélatif l’émancipation. Pour qu’un fils pût entrer dans une nouvelle famille, il fallait nécessairement qu’il eût pu sortir de l’ancienne, c’est-à-dire qu’il eût été affranchi de sa religion[40]. Le principal effet de l’émancipation était le renoncement au culte de la famille où l’on était né. Les Romains désignaient cet acte par le nom bien significatif de sacrorum detestatio[41].


CHAPITRE V.


De la parenté. De ce que les Romains appelaient agnation.

Platon dit que la parenté est la communauté des mêmes dieux domestiques[42]. Quand Démosthène veut prouver que deux hommes sont parents, il montre qu’ils pratiquent le même culte et offrent le repas funèbre au même tombeau. C’était en effet la religion domestique qui constituait la parenté. Deux hommes pouvaient se dire parents, lorsqu’ils avaient les mêmes dieux, le même foyer, le même repas funèbre.

Or nous avons observé précédemment que le droit de faire les sacrifices au foyer ne se transmettait que de mâle en mâle et que le culte des morts ne s’adressait aussi qu’aux ascendants en ligne masculine. Il résultait de cette règle religieuse que l’on ne pouvait pas être parent par les femmes. Dans l’opinion de ces générations anciennes, la femme ne transmettait ni l’être ni le culte. Le fils tenait tout du père. On ne pouvait pas d’ailleurs appartenir à deux familles, invoquer deux foyers ; le fils n’avait donc d’autre religion ni d’autre famille que celle du père[43]. Comment aurait-il eu une famille maternelle ? Sa mère elle même, le jour où les rites sacrés du mariage avaient été accomplis, avait renoncé d’une manière absolue à sa propre famille ; depuis ce temps, elle avait offert le repas funèbre aux ancêtres de l’époux, comme si elle était devenue leur fille, et elle ne l’avait plus offert à ses propres ancêtres, parce qu’elle n’était plus censée descendre d’eux. Elle n’avait conservé ni lien religieux ni lien de droit avec la famille où elle était née. À plus forte raison, son fils n’avait rien de commun avec cette famille.

Le principe de la parenté n’était pas la naissance ; c’était le culte. Cela se voit clairement dans l’Inde. Là, le chef de famille, deux fois par mois, offre le repas funèbre ; il présente un gâteau aux mânes de son père, un autre à son grand-père paternel, un troisième à son arrière-grand-père paternel, jamais à ceux dont il descend par les femmes, ni à sa mère ni au père de sa mère. Puis, en remontant plus haut, mais toujours dans la même ligne, il fait une offrande au quatrième, au cinquième, au sixième ascendant. Seulement, pour ceux-ci l’offrande est plus légère ; c’est une simple libation d’eau et quelques grains de riz. Tel est le repas funèbre ; et c’est d’après l’accomplissement de ces rites que l’on compte la parenté. Lorsque deux hommes qui accomplissent séparément leurs repas funèbres, peuvent, en remontant chacun la série de leurs six ancêtres, en trouver un qui leur soit commun à tous deux, ces deux hommes sont parents. Ils se disent samanodacas si l’ancêtre commun est de ceux à qui l’on offre que la libation d’eau, sapindas s’il est de ceux à qui le gâteau est présenté[44]. À compter d’après nos usages, la parenté des sapindas irait jusqu’au septième degré, et celle des samanodacas jusqu’au quatorzième. Dans l’un et l’autre cas la parenté se reconnaît à ce qu’on fait l’offrande à un même ancêtre ; et l’on voit que dans ce système la parenté par les femmes ne peut pas être admise.

Il en était de même en Occident. On a beaucoup discuté sur ce que les jurisconsultes romains entendaient par l’agnation. Mais le problème devient facile à résoudre, dès que l’on rapproche l’agnation de la religion domestique. De même que la religion ne se transmettait que de mâle en mâle, de même il est attesté par tous les jurisconsultes anciens que deux hommes ne pouvaient être agnats entre eux que si, en remontant toujours de mâle en mâle, ils se trouvaient avoir des ancêtres communs.[45] La règle pour l’agnation était donc la même que pour le culte. Il y avait entre ces deux choses un rapport manifeste. L’agnation n’était autre chose que la parenté telle que la religion l’avait établie à l’origine.

Pour rendre cette vérité plus claire, traçons le tableau d’une famille romaine.

─o Lucius Cornelius Scipio, mort vers 250 av. Jésus-Christ
│
├─o Publius Scipio
│ ├─o P. Scipio Africanus
│ │ ├─o P. Scipio
│ │ │  └─o Scipio Æmilianus
│ │ └─o Cornelie (épouse Sempronius Gracchus)
│ │   └─o Tib. Sempr. Gracchus
│ └─o Luc. Scipio Asiaticus
│   └─o Luc. Scipio Asiat.
│      └─o Scip. Asiat.
└─o Cn. Scipio
  └─o P. Scipio Nasica
    └─o P. Scipio Nasica
      └─o Scipio Serapio

Dans ce tableau, la cinquième génération, qui vivait vers l’an 140 avant Jésus-Christ, est représentée par quatre personnages. Étaient-ils tous parents entre eux ? Ils le seraient d’après nos idées modernes ; ils ne l’étaient pas tous dans l’opinion des Romains. Examinons en effet s’ils avaient le même culte domestique, c’est-à-dire s’ils faisaient les offrandes aux mêmes ancêtres. Supposons le troisième Scipio Asiaticus, qui reste seul de sa branche, offrant au jour marqué le repas funèbre ; en remontant de mâle en mâle, il trouve pour troisième ancêtre Publius Scipio. De même Scipion Émilien, faisant son sacrifice, rencontrera dans la série de ses ascendante ce même Publius Scipio. Donc Scipio Asiaticus et Scipion Émilien sont parents entre eux ; chez les Hindous on les appellerait sapindas.

D’autre part Scipion Sérapion a pour quatrième ancêtre L. Cornelius Scipio qui est aussi le quatrième ancêtre de Scipion Émilien. Ils sont donc parents entre eux ; chez les Hindous on les appellerait samanodacas. Dans la langue juridique et religieuse de Rome, ces trois Scipions sont agnats ; les deux premiers le sont entre eux au sixième degré, le troisième l’est avec eux au huitième.

Il n’en est pas de même de Tiberius Gracchus. Cet homme qui, d’après nos coutumes modernes, serait le plus proche parent de Scipion Émilien, n’était pas même son parent au degré le plus éloigné. Peu importe en effet pour Tiberius qu’il soit fils de Cornélie, la fille des Scipions ; ni lui ni Cornélie elle-même n’appartiennent à cette famille par la religion. Il n’a pas d’autres ancêtres que les Sempronius ; c’est à eux qu’il offre le repas funèbre ; en remontant la série de ses ascendants, il ne rencontrera jamais un Scipion. Scipion Émilien et Tiberius Gracchus ne sont donc pas agnats. Le lien du sang ne suffit pas pour établir cette parenté, il faut le lien du culte.

On comprend d’après cela pourquoi, aux yeux de la loi romaine, deux frères consanguins étaient agnats et deux frères utérins ne l’étaient pas. Qu’on ne dise même pas que la descendance par les mâles était le principe immuable sur lequel était fondée la parenté. Ce n’était pas à la naissance, c’était au culte seul que l’on reconnaissait les agnats. Le fils que l’émancipation avait détaché du culte, n’était plus agnat de son père. L’étranger qui avait été adopté, c’est-à-dire admis au culte, devenait l’agnat de l’adoptant et même de toute sa famille. Tant il est vrai que c’était la religion qui fixait la parenté.

Sans doute il est venu un temps, pour l’Inde et la Grèce comme pour Rome, où la parenté par le culte n’a plus été la seule qui fût admise. À mesure que cette vieille religion s’affaiblit, la voix du sang parla plus haut, et la parenté par la naissance fut reconnue en droit. Les Romains appelèrent cognatio cette sorte de parenté qui était absolument indépendante des règles de la religion domestique. Quand on lit les jurisconsultes depuis Cicéron jusqu’à Justinien, on voit les deux systèmes de parenté rivaliser entre eux et se disputer le domaine du droit. Mais au temps des Douze Tables, la seule parenté d’agnation était connue, et seule elle conférait des droits à l’héritage. On verra plus loin qu’il en a été de même chez les Grecs.


CHAPITRE VI.


Le droit de propriété.

Voici une institution des anciens dont il ne faut pas nous faire une idée d’après ce que nous voyons autour de nous. Les anciens ont fondé le droit de propriété sur des principes qui ne sont plus ceux des générations présentes ; il en est résulté que les lois par lesquelles ils l’ont garanti, sont sensiblement différentes des nôtres.

On sait qu’il y a des races qui ne sont jamais arrivées à établir chez elles la propriété privée ; d’autres n’y sont parvenues qu’à la longue et péniblement. Ce n’est pas en effet un facile problème, à l’origine des sociétés, de savoir si l’individu peut s’approprier le sol et établir un tel lien entre son être et une part de terre qu’il puisse dire : cette terre est mienne, cette terre est comme une partie de moi. Les Tartares conçoivent le droit de propriété quand il s’agit des troupeaux, et ne le comprennent plus quand il s’agit du sol. Chez les anciens Germains la terre n’appartenait à personne ; chaque année la tribu assignait à chacun de ses membres un lot à cultiver, et on changeait de lot l’année suivante. Le Germain était propriétaire de la moisson ; il ne l’était pas de la terre. Il en est encore de même dans une partie de la race sémitique et chez quelques peuples slaves.

Au contraire, les populations de la Grèce et de l’Italie, dès l’antiquité la plus haute, ont toujours connu et pratiqué la propriété privée. On ne trouve pas une époque où la terre ait été commune[46] ; et l’on ne voit non plus rien qui ressemble à ce partage annuel des champs qui était usité chez les Germains. Il y a même un fait bien remarquable. Tandis que les races qui n’accordent pas à l’individu la propriété du sol, lui accordent au moins celle des fruits de son travail, c’est-à-dire de sa récolte, c’était le contraire chez les Grecs. Dans beaucoup, de villes les citoyens étaient astreints à mettre en commun leurs moissons, ou du moins la plus grande partie, et devaient les consommer en commun ; l’individu n’était donc pas maître du blé qu’il avait récolté ; mais en même temps, par une contradiction bien singulière, il avait la propriété absolue du sol. La terre était à lui plus que la moisson. Il semble que chez les Grecs la conception du droit de propriété ait suivi une marche tout à fait opposée à celle qui paraît naturelle. Elle ne s’est pas appliquée à la moisson d’abord, et au sol ensuite. C’est l’ordre inverse qu’on a suivi.

Il y a trois choses que, dès l’âge le plus ancien, on trouve fondées et solidement établies dans ces sociétés grecques et italiennes : la religion domestique, la famille, le droit de propriété ; trois choses qui ont eu entre elles, à l’origine, un rapport manifeste, et qui paraissent avoir été inséparables.

L’idée de propriété privée était dans la religion même. Chaque famille avait son foyer et ses ancêtres. Ces dieux ne pouvaient être adorés que par elle, ne protégeaient qu’elle ; ils étaient sa propriété.

Or, entre ces dieux et le sol les hommes des anciens âges voyaient un rapport mystérieux. Prenons d’abord le foyer. Cet autel est le symbole de la vie sédentaire ; son nom seul l’indique.[47] Il doit être posé sur le sol ; une fois posé, on ne peut plus le changer de place. Le dieu de la famille veut avoir une demeure fixe ; matériellement, il est difficile de transporter la pierre sur laquelle il brille ; religieusement, cela est plus difficile encore et n’est permis à l’homme que si la dure nécessité le presse, si un ennemi le chasse ou si la terre ne peut pas le nourrir. Quand on pose le foyer, c’est avec la pensée et l’espérance qu’il restera toujours à cette même place. Le dieu s’installe là, non pas pour un jour, non pas même pour une vie d’homme, mais pour tout le temps que cette famille durera et qu’il restera quelqu’un pour entretenir sa flamme par le sacrifice. Ainsi le foyer prend possession du sol ; cette part de terre, il la fait sienne ; elle est sa propriété.

Et la famille, qui par devoir et par religion reste toujours groupée autour de son autel, se fixe au sol comme l’autel lui-même. L’idée de domicile vient naturellement. La famille est attachée au foyer, le foyer l’est au sol ; une relation étroite s’établit donc entre le sol et la famille. Là doit être sa demeure permanente, qu’elle ne songera pas à quitter, à moins qu’une nécessité imprévue ne l’y contraigne. Comme le foyer, elle occupera toujours cette place. Cette place lui appartient ; elle est sa propriété, propriété non d’un homme seulement, mais d’une famille dont les différents membres doivent venir l’un après l’autre naître et mourir là.

Suivons les idées des anciens. Deux foyers représentent des divinités distinctes, qui ne s’unissent et qui ne se confondent jamais ; cela est si vrai que le mariage même entre deux familles n’établit pas d’alliance entre leurs dieux. Le foyer doit être isolé, c’est-à-dire séparé nettement de tout ce qui n’est pas lui ; il ne faut pas que l’étranger en approche au moment où les cérémonies du culte s’accomplissent, ni même qu’il ait vue sur lui. C’est pour cela qu’on appelle ces dieux les dieux cachés, μύχιοι, ou les dieux intérieurs, Penates. Pour que cette règle religieuse soit bien remplie, il faut qu’autour du foyer, à une certaine distance, il y ait une enceinte. Peu importe qu’elle soit formée par une haie, par une cloison de bois, ou par un mur de pierre. Quelle qu’elle soit, elle marque la limite qui sépare le domaine d’un foyer du domaine d’un autre foyer. Cette enceinte est réputée sacrée[48]. Il y a impiété à la franchir. Le dieu veille sur elle et la tient sous sa garde ; aussi donne-t-on à ce dieu l’épithète de έρκείος[49]. Cette enceinte tracée par la religion et protégée par elle est l’emblème le plus certain, la marque la plus irrécusable du droit de propriété.

Reportons-nous aux âges primitifs de la race aryenne. L’enceinte sacrée que les Grecs appellent έρκος et les latins herctum, c’est l’enclos assez étendu dans lequel la famille a sa maison, ses troupeaux, le petit champ qu’elle cultive. Au milieu s’élève le foyer protecteur. Descendons aux âges suivants : la population est arrivée jusqu’en Grèce et en Italie et elle a bâti des villes. Les demeures se sont rapprochées ; elles ne sont pourtant pas contiguës. L’enceinte sacrée existe encore, mais dans de moindres proportions ; elle est le plus souvent réduite à un petit mur, à un fossé, à un sillon, ou à un simple espace libre de quelques pieds de largeur. Dans tous les cas, deux maisons ne doivent pas se toucher ; la mitoyenneté est une chose réputée impossible. Le même mur ne peut pas être commun à deux maisons ; car alors l’enceinte sacrée des dieux domestiques aurait disparu. À Rome, la loi fige à deux pieds et demi la largeur de l’espace libre qui doit toujours séparer deux maisons, et cet espace est consacré au « dieu de l’enceinte[50]. »

Il est résulté de ces vieilles règles religieuses que la vie en communauté n’a jamais pu s’établir chez les anciens. Le phalanstère n’y a jamais été connu. Pythagore même n’a pas réussi à établir des institutions auxquelles la religion intime des hommes résistait. On ne trouve non plus, à aucune époque de la vie des anciens, rien qui ressemble à cette promiscuité du village qui était générale en France au douzième siècle. Chaque famille ayant ses dieux et son culte, a dû avoir aussi sa place particulière sur le sol, son domicile isolé, sa propriété.

Les Grecs disaient que le foyer avait enseigné à l’homme à bâtir des maisons[51]. En effet, l’homme qui était fixé par sa religion à une place qu’il ne croyait pas devoir jamais quitter, a dû songer bien vite à élever en cet endroit une construction solide. La tente convient à l’Arabe, le chariot au Tartare ; mais à une famille qui a un foyer domestique, il faut une demeure qui dure. À la cabane de terre ou de bois a bientôt succédé la maison de pierre. On n’a pas bâti seulement pour une vie d’homme, mais pour la famille dont les générations devaient se succéder dans la même demeure.

La maison était toujours placée dans l’enceinte sacrée. Chez les Grecs on partageait en deux le carré que formait cette enceinte ; la première partie était la cour ; la maison occupait la seconde partie. Le foyer, placé vers le milieu de l’enceinte totale, se trouvait ainsi au fond de la cour et près de l’entrée de la maison. À Rome la disposition était différente, mais le principe était le même. Le foyer restait placé au milieu de l’enceinte, mais les bâtiments s’élevaient autour de lui des quatre côtés, de manière à l’enfermer au milieu d’une petite cour.

On voit bien la pensée qui a inspiré ce système de construction : les murs se sont élevés autour du foyer pour l’isoler et le défendre, et l’on peut dire, comme disaient les Grecs, que la religion a enseigné à bâtir une maison.

Dans cette maison la famille est maîtresse et propriétaire ; c’est sa divinité domestique qui lui assure son droit. La maison est consacrée par la présence perpétuelle des dieux ; elle est le temple qui les garde. « Qu’y a-t-il de plus sacré, dit Cicéron, que la demeure de chaque homme ? Là est l’autel ; là brille le feu sacré ; là sont les choses saintes et la religion[52]. » À pénétrer dans cette maison avec des intentions malveillantes il y avait sacrilège. Le domicile était inviolable. Suivant une tradition romaine, le dieu domestique repoussait le voleur et écartait l’ennemi[53].

Passons à un autre objet du culte, le tombeau, et nous verrons que les mêmes idées s’y attachaient. Le tombeau avait une grande importance dans la religion des anciens. Car d’une part on devait un culte aux ancêtres, et d’autre part la principale cérémonie de ce culte, c’est-à-dire le repas funèbre, devait être accomplie sur le lieu même où les ancêtres reposaient[54]. La famille avait donc un tombeau commun où ses membres devaient venir s’endormir l’un après l’autre. Pour ce tombeau la règle était la même que pour le foyer. Il n’était pas plus permis d’unir deux familles dans une même sépulture qu’il ne l’était d’unir deux foyers domestiques en une seule maison. C’était une égale impiété d’enterrer un mort hors du tombeau de sa famille ou de placer dans ce tombeau le corps d’un étranger[55]. La religion domestique, soit dans la vie, soit dans la mort, séparait chaque famille de toutes les autres, et écartait sévèrement toute apparence de communauté. De même que les maisons ne devaient pas être contiguës, les tombeaux ne devaient pas se toucher ; chacun d’eux avait, comme la maison, une sorte d’enceinte isolante.

Combien le caractère de propriété privée est manifeste en tout cela ! Les morts sont des dieux qui appartiennent en propre à une famille et qu’elle a seule le droit d’invoquer. Ces morts ont pris possession du sol ; ils vivent sous ce petit tertre, et nul, s’il n’est de la famille, ne peut penser à se mêler à eux. Personne d’ailleurs n’a le droit de les déposséder du sol qu’ils occupent ; un tombeau, chez les anciens, ne peut jamais être détruit ni déplacé[56] ; les lois les plus sévères le défendent. Voilà donc une part de sol qui, au nom de la religion, devient un objet de propriété perpétuelle pour chaque famille. La famille s’est approprié cette terre en y plaçant ses morts ; elle s’est implantée là pour toujours. Le rejeton vivant de cette famille peut dire légitimement : cette terre est à moi. Elle est tellement à lui qu’elle est inséparable de lui et qu’il n’a pas le droit de s’en dessaisir. Le sol où reposent les morts est inaliénable et imprescriptible. La loi romaine exige que, si une famille vend le champ où est son tombeau, elle reste au moins propriétaire de ce tombeau et conserve éternellement le droit de traverser le champ pour aller accomplir les cérémonies de son culte[57].

L’ancien usage était d’enterrer les morts, non pas dans des cimetières ou sur les bords d’une route, mais dans le champ de chaque famille. Cette habitude des temps antiques est attestée par une loi de Solon et par plusieurs passages de Plutarque. On voit dans un plaidoyer de Démosthène que, de son temps encore, chaque famille enterrait ses morts dans son champ, et que lorsqu’on achetait un domaine dans l’Attique, on y trouvait la sépulture des anciens propriétaires[58]. Pour l’Italie, cette même coutume nous est attestée par une loi des Douze Tables, par les textes de deux jurisconsultes, et par cette phrase de Siculus Flaccus : « Il y avait anciennement deux manières de placer le tombeau, les uns le mettant à la limite du champ, les autres vers le milieu[59]. »

D’après cet usage on conçoit que l’idée de propriété se soit facilement étendue du petit tertre où reposaient les morts au champ qui entourait ce tertre. On peut lire dans le livre du vieux Caton une formule par laquelle le laboureur italien priait les Mânes de veiller sur son champ, de faire bonne garde contre le voleur, et de faire produire bonne récolte. Ainsi ces âmes des morts étendaient leur action tutélaire et avec elle leur droit de propriété jusqu’aux limites du domaine. Par elles la famille était maîtresse unique dans ce champ. La sépulture avait établi l’union indissoluble de la famille avec la terre, c’est-à-dire la propriété.

Dans la plupart des sociétés primitives, c’est par la religion que le droit de propriété a été établi. Dans la Bible, le Seigneur dit à Abraham : « Je suis l’Éternel qui t’ai fait sortir de Ur des Chaldéens, afin de te donner ce pays », et à Moïse : « Je vous ferai entrer dans le pays que j’ai juré de donner à Abraham, et je vous le donnerai en héritage. » Ainsi Dieu, propriétaire primitif par droit de création, délègue à l’homme sa propriété sur une partie du sol[60]. Il y a eu quelque chose d’analogue chez les anciennes populations gréco-italiennes. Il est vrai que ce n’est pas la religion de Jupiter qui a fondé ce droit, peut-être parce qu’elle n’existait pas encore. Les dieux qui conférèrent à chaque famille son droit sur la terre, ce furent les dieux domestiques, le foyer et les mânes. La première religion qui eut l’empire sur leurs âmes fut aussi celle qui constitua chez eux la propriété.

Il est assez évident que la propriété privée était une institution dont la religion domestique ne pouvait pas se passer. Cette religion prescrivait d’isoler le domicile et d’isoler aussi la sépulture ; la vie en commun a donc été impossible. La même religion commandait que le foyer fût fixé au sol, que le tombeau ne fût ni détruit ni déplacé. Supprimez la propriété, le foyer sera errant, les familles se mêleront, les morts seront abandonnés et sans culte. Par le foyer inébranlable et la sépulture permanente, la famille a pris possession du sol ; la terre a été en quelque sorte imbue et pénétrée par la religion du foyer et des ancêtres. Ainsi l’homme des anciens âges fut dispensé de résoudre de trop difficiles problèmes. Sans discussion, sans travail, sans l’ombre d’une hésitation, il arriva d’un seul coup et par la vertu de ses seules croyances à la conception du droit de propriété, de ce droit d’où sort toute civilisation, puisque par lui l’homme améliore la terre et devient lui même meilleur.

Ce ne furent pas les lois qui garantirent d’abord le droit de propriété, ce fut la religion. Chaque domaine était sous les yeux des divinités domestiques qui qui veillaient sur lui.[61] Chaque champ devait être entouré, comme nous l’avons vu pour la maison, d’une enceinte qui le séparât nettement des domaines des autres familles. Cette enceinte n’était pas un mur de pierre ; c’était une bande de terre de quelques pieds de large, qui devait rester inculte et que la charrue ne devait jamais toucher. Cet espace était sacré : la loi romaine le déclarait imprescriptible[62] ; il appartenait à la religion. À certains jours marqués du mois et de l’année, le père de famille faisait le tour de son champ, en suivant cette ligne ; il poussait devant lui des victimes, chantait des hymnes, et offrait des sacrifices[63]. Par cette cérémonie il croyait avoir éveillé la bienveillance de ses dieux à l’égard de son champ et de sa maison ; il avait surtout marqué son droit de propriété en promenant autour de son champ son culte domestique. Le chemin qu’avaient suivi les victimes et les prières, était la limite inviolable du domaine.

Sur cette ligne, de distance en distance, l’homme plaçait quelques grosses pierres ou quelques troncs d’arbres, que l’on appelait des termes. On peut juger ce que c’était que ces bornes et quelles idées s’y attachaient par la manière dont la piété des hommes les posait en terre. « Voici, dit Siculus Flaccus, ce que nos ancêtres pratiquaient : ils commençaient par creuser une petite fosse, et dressant le Terme sur le bord, ils le couronnaient de guirlandes d’herbes et de fleurs. Puis ils offraient un sacrifice ; la victime immolée, ils en faisaient couler le sang dans la fosse ; ils y jetaient des charbons allumés (allumés probablement au feu sacré du foyer), des grains, des gâteaux, des fruits, un peu de vin et de miel. Quand tout cela s’était consumé dans la fosse, sur les cendres encore chaudes, on enfonçait la pierre ou le morceau de bois[64]. » On voit clairement que cette cérémonie avait pour objet de faire du Terme une sorte de représentant sacré du culte domestique. Pour lui continuer ce caractère, chaque année on renouvelait sur lui l’acte sacré, en versant des libations et en récitant des prières. Le Terme posé en terre, c’était donc, en quelque sorte, la religion domestique implantée dans le sol, pour marquer que ce sol était à jamais la propriété de la famille. Plus tard, la poésie aidant, le Terme fut considéré comme un dieu distinct.

L’usage des Termes ou bornes sacrées des champs paraît avoir été universel dans la race indo-européenne. Il existait chez les Hindous dans une haute antiquité, et les cérémonies sacrées du bornage avaient chez eux une grande analogie avec celles que Siculus Flaccus a décrites pour l’Italie[65]. Avant Rome, nous trouvons le Terme chez les Sabins[66] ; nous le trouvons encore chez les Étrusques. Les Hellènes avaient aussi des bornes sacrées qu’ils appelaient ὅροι, θεοί ὅριοι [67].

Le Terme une fois posé suivant les rites, il n’était aucune puissance au monde qui pût le déplacer. Il devait rester au même endroit de toute éternité. Ce principe religieux était exprimé à Rome par une légende : Jupiter ayant voulu se faire une place sur le mont Capitolin pour y avoir un temple, n’avait pas pu déposséder le dieu Terme. Cette vieille tradition montre combien la propriété était sacrée ; car le Terme immobile ne signifie pas autre chose que la propriété inviolable.

Le Terme gardait en effet la limite du champ et veillait sur elle. Le voisin n’osait pas en approcher de trop près ; « car alors, comme dit Ovide, le dieu qui se sentait heurté par le soc ou le hoyau, criait : Arrête, ceci est mon champ, voilà le tien[68]. » Pour empiéter sur le champ d’une famille, il fallait renverser ou déplacer une borne : or cette borne était un dieu. Le sacrilège était horrible et le châtiment sévère ; la vieille loi romaine disait : « Que l’homme et les bœufs qui auront touché le Terme, soient dévoués[69] » ; cela signifiait que l’homme et les bœufs seraient immolés en expiation. La loi étrusque, parlant au nom de la religion, s’exprimait ainsi : « Celui qui aura touché ou déplacé la borne, sera condamné par les dieux ; sa maison disparaîtra, sa race s’éteindra ; sa terre ne produira plus de fruits ; la grêle, la rouille, les feux de la canicule détruiront ses moissons ; les membres du coupable se couvriront d’ulcères et tomberont de consomption[70]. »

Nous ne possédons pas le texte de la loi athénienne sur le même sujet ; il ne nous en est resté que trois mots qui signifient : « ne dépasse pas la borne. » Mais Platon paraît compléter la pensée du législateur quand il dit : « Notre première loi doit être celle-ci : que personne ne touche à la borne qui sépare son champ de celui du voisin, car elle doit rester immobile… Que nul ne s’avise d’ébranler la petite pierre qui sépare l’amitié de l’inimitié et qu’on s’est engagé par serment à laisser à sa place[71]. »

De toutes ces croyances, de tous ces usages, de toutes ces lois, il résulte clairement que c’est la religion domestique qui a appris à l’homme à s’approprier la terre, et qui lui a assuré son droit sur elle.

On comprend sans peine que le droit de propriété, ayant été ainsi conçu et établi, ait été beaucoup plus complet et plus absolu dans ses effets qu’il ne peut l’être dans nos sociétés modernes, où il est fondé sur d’autres principes. La propriété était tellement inhérente à la religion domestique qu’une famille ne pouvait pas plus renoncer à l’une qu’à l’autre. La maison et le champ étaient comme incorporés à elle, et elle ne pouvait ni les perdre ni s’en dessaisir. Platon, dans son traité des lois, ne prétendait pas avancer une nouveauté quand il défendait au propriétaire de vendre son champ ; il ne faisait que rappeler une vieille loi. Tout porte à croire que dans les anciens temps la propriété était inaliénable.

Il est assez connu qu’à Sparte il était formellement défendu de vendre son lot de terre[72]. La même interdiction était écrite dans les lois de Locres et de Leucade.[73] Phidon de Corinthe, législateur du neuvième siècle, prescrivait que le nombre des familles et des propriétés restât immuable[74]. Or cette prescription ne pouvait être observée que s’il était interdit de vendre les terres et même de les partager. La loi de Solon, postérieure de sept ou huit générations à celle de Phidon de Corinthe, ne défendait plus à l’homme de vendre sa propriété, mais elle frappait le vendeur d’une peine sévère, la perte de tous les droits de citoyen[75] Enfin Aristote nous apprend d’une manière générale que dans beaucoup de villes les anciennes législations interdisaient la vente des terres[76].

De telles lois ne doivent pas nous surprendre. Fondez la propriété sur le droit du travail, l’homme pourra s’en dessaisir. Fondez-la sur la religion, il ne le pourra plus : un lien plus fort que la volonté de l’homme unit la terre à lui. D’ailleurs ce champ où est le tombeau, où vivent les ancêtres divins, où la famille doit à jamais accomplir un culte, n’est pas la propriété d’un homme seulement, mais d’une famille. Ce n’est pas l’individu actuellement vivant qui a établi son droit sur cette terre ; c’est le dieu domestique. L’individu ne l’a qu’en dépôt ; elle appartient à ceux qui sont morts et à ceux qui sont à naître. Elle fait corps avec cette famille et ne peut plus s’en séparer. Détacher l’une de l’autre, c’est altérer un culte et offenser une religion. Chez les Hindous, la propriété, fondée aussi sur le culte, était aussi inaliénable[77].

Nous ne connaissons le droit romain qu’à partir de la loi des Douze Tables ; il est clair qu’à cette époque la vente de la propriété était permise. Mais il y a des raisons de penser que dans les premiers temps de Rome, et dans l’Italie avant l’existence de Rome, la terre était inaliénable comme en Grèce. S’il ne reste aucun témoignage de cette vieille loi, on distingue du moins les adoucissements qui y ont été portés peu à peu. La loi des Douze Tables, en laissant au tombeau le caractère d’inaliénabilité, en a affranchi le champ. On a permis ensuite de diviser la propriété, s’il y avait plusieurs frères, mais à la condition qu’une nouvelle cérémonie religieuse serait accomplie et que le nouveau partage serait fait par un prêtre[78] : la religion seule pouvait partager ce que la religion avait autrefois proclamé indivisible. On a permis enfin de vendre le domaine ; mais il a fallu encore pour cela des formalités d’un caractère religieux. Cette vente ne pouvait avoir lieu qu’en présence d’un prêtre qu’on appelait libripens et avec la formalité sainte qu’on appelait mancipation. Quelque chose d’analogue se voit en Grèce : la vente d’une maison ou d’un fonds terre était toujours accompagnée d’un sacrifice aux dieux.[79] Toute mutation de propriété avait besoin d’être autorisée par la religion.

Si l’homme ne pouvait pas ou ne pouvait que difficilement se dessaisir de sa terre, à plus forte raison ne devait-on pas l’en dépouiller malgré lui. L’expropriation pour cause d’utilité publique était inconnue chez les anciens. La confiscation n’était pratiquée que comme conséquence de l’arrêt d’exil[80], c’est-à-dire lorsque l’homme dépouillé de son titre de citoyen ne pouvait plus exercer aucun droit sur le sol de la cité. L’expropriation pour dettes ne se rencontre jamais non plus dans le droit ancien des cités.[81] La loi des Douze Tables ne ménage assurément pas le débiteur ; elle ne permet pourtant pas que sa propriété soit confisquée au profit du créancier. Le corps de l’homme répond de la dette, non sa terre, car la terre est inséparable de la famille. Il est plus facile de mettre l’homme en servitude que de lui enlever son droit de propriété ; le débiteur est mis dans les mains de son créancier ; sa terre le suit en quelque sorte dans son esclavage. Le maître qui use à son profit des forces physiques de l’homme, jouit de même des fruits de la terre ; mais il ne devient pas propriétaire de celle-ci. Tant le droit de propriété est au-dessus de tout et inviolable.[82]

CHAPITRE VII
Le droit de succession.


1° Nature et principe du droit de succession chez les anciens.

Le droit de propriété ayant été établi pour l’accomplissement d’un culte héréditaire, il n’était pas possible que ce droit fût éteint après la courte existence d’un individu. L’homme meurt, le culte reste ; le foyer ne doit pas s’éteindre ni le tombeau être abandonné. La religion domestique se continuant, le droit de propriété doit se continuer avec elle.

Deux choses sont liées étroitement dans les croyances comme dans les lois des anciens, le culte d’une famille et la propriété de cette famille. Aussi était-ce une règle sans exception dans le droit grec comme dans le droit romain, qu’on ne pût pas acquérir la propriété sans le culte ni le culte sans la propriété. « La religion prescrit, dit Cicéron, que les biens et le culte de chaque famille soient inséparables, et que le soin des sacrifices soit toujours dévolu à celui à qui revient l’héritage[83]. » À Athènes, voici en quels termes un plaideur réclame une succession : « Réfléchissez bien, juges, et dites lequel de mon adversaire ou de moi, doit hériter des biens de Philoctémon et faire les sacrifices sur son tombeau[84]. » Peut-on dire plus clairement que le soin du culte est inséparable de la succession ? Il en est de même dans l’Inde : « La personne qui hérite, quelle qu’elle soit, est chargée de faire les offrandes sur le tombeau[85]. »

De ce principe sont venues toutes les règles du droit de succession chez les anciens. La première est que, la religion domestique étant, comme nous l’avons vu, héréditaire de mâle en mâle, la propriété l’est aussi. Comme le fils est le continuateur naturel et obligé du culte, il hérite aussi des biens. Par là, la règle d’hérédité est trouvée ; elle n’est pas le résultat d’une simple convention faite entre les hommes ; elle dérive de leurs croyances, de leur religion, de ce qu’il y a de plus puissant sur leurs âmes. Ce qui fait que le fils hérite, ce n’est pas la volonté personnelle du père. Le père n’a pas besoin de faire un testament ; le fils hérite de son plein droit, ipso jure heres exsistit, dit le jurisconsulte. Il est même héritier nécessaire, heres necessarius[86]. Il n’a ni à accepter ni à refuser l’héritage. La continuation de la propriété, comme celle du culte, est pour lui une obligation autant qu’un droit. Qu’il le veuille ou ne le veuille pas, la succession lui incombe, quelle qu’elle puisse être, même avec ses charges et ses dettes. Le bénéfice d’inventaire et le bénéfice d’abstention ne sont pas admis pour le fils dans le droit grec et ne se sont introduits que fort tard dans le droit romain.

La langue juridique de Rome appelle le fils heres suus comme si l’on disait heres sui ipsius. Il n’hérite en effet que de lui-même. Entre le père et lui il n’y a ni donation, ni legs, ni mutation de propriété. Il y a simplement continuation, morte parentis continuatur dominium. Déjà du vivant du père le fils était copropriétaire du champ et de la maison, vivo quoque patre dominus existimatur[87].

Pour se faire une idée vraie de l’hérédité chez les anciens, il ne faut pas se figurer une fortune qui passe d’une main dans une autre main. La fortune est immobile, comme le foyer et le tombeau auxquels elle est attachée. C’est l’homme qui passe. C’est l’homme qui, à mesure que la famille déroule ses générations, arrive à son heure marquée pour continuer le culte et prendre soin du domaine.


2° Le fils hérite, non la fille

C’est ici que les lois anciennes, à première vue, semblent bizarres et injustes. On éprouve quelque surprise lorsqu’on voit dans le droit romain que la fille n’hérite pas du père, si elle est mariée, et dans le droit grec qu’elle n’hérite en aucun cas. Ce qui concerne les collatéraux paraît, au premier abord, encore plus éloigné de la nature et de la justice. C’est que toutes ces lois découlent, suivant une logique très rigoureuse, des croyances et de la religion que nous avons observées plus haut.

La règle pour le culte est qu’il se transmet de mâle en mâle ; la règle pour l’héritage est qu’il suit le culte. La fille n’est pas apte à continuer la religion paternelle, puisqu’elle se marie et qu’en se mariant elle renonce au culte du père pour adopter celui de l’époux. Elle n’a donc aucun titre à l’héritage ; s’il arrivait qu’un père laissât ses biens à sa fille, la propriété serait séparée du culte, ce qui n’est pas admissible. La fille ne pourrait même pas remplir le premier devoir de l’héritier, qui est de continuer la série des repas funèbres, puisque c’est aux ancêtres de son mari qu’elle offre les sacrifices. La religion lui défend donc d’hériter de son père.

Tel est l’antique principe ; il s’impose également aux législateurs des Hindous, à ceux de la Grèce et à ceux de Rome. Les trois peuples ont les mêmes lois, non qu’ils se soient fait des emprunts, mais parce qu’ils ont tiré leurs lois des mêmes croyances.

« Après la mort du père, dit le code de Manou, que les frères se partagent entre eux le patrimoine » ; et le législateur ajoute qu’il recommande aux frères de doter leurs sœurs, ce qui achève de montrer que celles-ci n’ont par elles mêmes aucun droit à la succession paternelle.

Il en est de même à Athènes. Démosthène dans ses plaidoyers a souvent l’occasion de montrer que les filles n’héritent pas[88]. Il est lui-même un exemple de l’application de cette règle ; car il avait une sœur, et nous savons par ses propres écrits qu’il a été l’unique héritier du patrimoine ; son père en avait réservé seulement la septième partie pour doter sa fille.

Pour ce qui est de Rome, les disposions du droit primitif qui excluaient les filles de la succession, ne nous sont pas connues par des textes formels et précis ; mais elles ont laissé des traces profondes dans le droit des époques postérieures. Les Institutes de Justinien excluent encore la fille du nombre des héritiers naturels, si elle n’est plus sous la puissance du père ; or elle n’y est plus dès qu’elle est mariée suivant les rites religieux[89]. Il résulte déjà de ce texte que, si la fille avant d’être mariée pouvait partager l’héritage avec son frère, elle ne le pouvait certainement pas dès que le mariage l’avait attachée à une autre religion et à une autre famille. Et s’il en était encore ainsi au temps de Justinien, on peut supposer que dans le droit primitif le principe était appliqué dans toute sa rigueur et que la fille non mariée encore, mais qui devait un jour se marier, ne pouvait pas hériter du patrimoine. Les Institutes mentionnent encore le vieux principe, alors tombé en désuétude, mais non oublié, qui prescrivait que l’héritage passât toujours aux mâles[90]. C’est sans doute en souvenir de cette règle que la femme, en droit civil, ne peut jamais être instituée héritière. Plus nous remontons de l’époque de Justinien vers les époques anciennes, plus nous nous rapprochons de la règle qui interdit aux femmes d’hériter. Au temps de Cicéron, si un père laisse un fils et une fille, il ne peut léguer à sa fille qu’un tiers de sa fortune ; s’il n’y a qu’une fille unique, elle ne peut encore avoir que la moitié. Encore faut-il noter que pour que cette fille ait le tiers ou la moitié du patrimoine, il faut que le père ait fait un testament en sa faveur ; la fille n’a rien de son plein droit[91]. Enfin un siècle et demi avant Cicéron, Caton voulant faire revivre les anciennes mœurs fait porter la loi Voconia qui défend : 1° d’instituer héritière une femme, fût-ce une fille unique, mariée ou non mariée ; 2° de léguer à des femmes plus du quart du patrimoine[92]. La loi Voconia ne fait que renouveler des lois plus anciennes ; car on ne peut pas supposer qu’elle eût été acceptée par les contemporains des Scipions si elle ne s’était appuyée sur de vieux principes qu’on respectait encore. Elle rétablit ce que le temps avait altéré. Ajoutons qu’elle ne stipule rien à l’égard de l’hérédité ab intestat, probablement parce que sous ce rapport l’ancien droit était encore en vigueur et qu’il n’y avait rien à réparer sur ce point. À Rome comme en Grèce le droit primitif excluait la fille de l’héritage, et ce n’était là que la conséquence naturelle et inévitable des principes que la religion avait posés.

Il est vrai que les hommes trouvèrent de bonne heure un détour pour concilier la prescription religieuse qui défendait à la fille d’hériter, avec le sentiment naturel qui voulait qu’elle pût jouir de la fortune du père. La loi décida que la fille épouserait l’héritier.

La législation athénienne poussait ce principe jusqu’à ses dernières conséquences. Si le défunt laissait un fils et une fille, le frère, seul héritier, devait épouser sa sœur, à moins qu’il ne préférât la doter[93]. Si le défunt ne laissait qu’une fille, il avait pour héritier son plus proche parent ; mais ce parent, qui était bien proche aussi par rapport à la fille, devait pourtant la prendre pour femme. Il y a plus : si cette fille se trouvait déjà mariée, elle devait quitter son mari pour épouser l’héritier de son père. L’héritier pouvait être déjà marié lui-même ; il devait divorcer pour épouser sa parente[94]. Nous voyons ici combien le droit antique, pour s’être conformé aux croyances religieuses, a méconnu la nature.

La nécessité de satisfaire à la religion, combinée avec le désir de sauver les intérêts d’une fille unique, fit trouver un autre détour. Sur ce point-ci le droit hindou et le droit athénien se rencontraient merveilleusement. On lit dans les Lois de Manou : « Celui qui n’a pas d’enfant mâle, peut charger sa fille de lui donner un fils, qui devienne le sien et qui accomplisse en son honneur la cérémonie funèbre. Pour cela, le père doit prévenir l’époux auquel il donne sa fille, en prononçant cette formule : « Je te donne, parée de bijoux, cette fille qui n’a pas de frère ; le fils qui en naîtra sera mon fils et célébrera mes obsèques[95]. » L’usage était le même à Athènes ; le père pouvait faire continuer sa descendance par sa fille, en la donnant à un mari avec cette condition spéciale. Le fils qui naissait d’un tel mariage était réputé fils du père de la femme ; il suivait son culte, assistait à ses actes religieux, et plus tard il entretenait son tombeau[96]. Dans le droit hindou cet enfant héritait de son grand-père comme s’il eût été son fils ; il en était exactement de même à Athènes. Lorsqu’un père avait marié sa fille unique de la façon que nous venons de dire, son héritier n’était ni sa fille ni son gendre, c’était le fils de la fille[97]. Dès que celui-ci avait atteint sa majorité, il prenait possession du patrimoine de son grand-père maternel, quoique son père et sa mère fussent encore vivants[98].

Ces singulières tolérances de la religion et de la loi confirment la règle que nous indiquions plus haut. La fille n’était pas apte à hériter. Mais par un adoucissement fort naturel de la rigueur de ce principe, la fille unique était considérée comme un intermédiaire par lequel la famille pouvait se continuer. Elle n’héritait pas ; mais le culte et l’héritage se transmettaient par elle.


3° De la succession collatérale

Un homme mourait sans enfants ; pour savoir quel était l’héritier de ses biens, on n’avait qu’à chercher quel devait être le continuateur de son culte.

Or la religion domestique se transmettait par le sang, de mâle en mâle. La descendance en ligne masculine établissait seule entre deux hommes le rapport religieux qui permettait à l’un de continuer le culte de l’autre. Ce qu’on appelait la parenté n’était pas autre chose, comme nous l’avons vu plus haut, que l’expression de ce rapport. On était parent parce qu’on avait un même culte, un même foyer originaire, les mêmes ancêtres. Mais on n’était pas parent pour être sorti du même sein maternel ; la religion n’admettait pas de parenté par les femmes. Les enfants de deux sœurs ou d’une sœur et d’un frère n’avaient entre eux aucun lien et n’appartenaient ni à la même religion domestique ni à la même famille.

Ces principes réglaient l’ordre de la succession. Si un homme ayant perdu son fils et sa fille ne laissait que des petits-fils après lui, le fils de son fils héritait, mais non pas le fils de sa fille. À défaut de descendants, il avait pour héritier son frère, non pas sa sœur, le fils de son frère, non pas le fils de sa sueur. À défaut de frères et de neveux ? il fallait remonter dans la série des ascendants du défunt, toujours dans la ligne masculine, jusqu’à ce qu’un trouvât une branche qui se fût détachée de la famille par un mâle ; puis on redescendait dans cette branche de mâle en mâle, jusqu’à ce qu’on trouvât un homme vivant ; c’était l’héritier.

Ces règles ont été également en vigueur chez les Hindous, chez les Grecs, chez les Romains. Dans l’Inde l’héritage appartient au plus proche sapinda ; à défaut de sapinda, au samanodaca[99]. Or nous avons vu que la parenté qu’exprimaient ces deux mots était la parenté religieuse ou parenté par les mâles, et correspondait à l’agnation romaine.

Voici maintenant la loi d’Athènes : « Si un homme est mort sans enfant, l’héritier est le frère du défunt, pourvu qu’il soit frère consanguin ; à défaut de lui, le fils du frère ; car la succession passe toujours aux mâles et aux descendants des mâles[100]. » On citait encore cette vieille loi au temps de Démosthène, bien qu’elle eût été déjà modifiée et qu’on eût commencé d’admettre à cette époque la parenté par les femmes.

Les Douze Tables décidaient de même que si un homme mourait sans héritier sien, la succession appartenait au plus proche agnat. Or nous avons vu qu’on n’était jamais agnat par les femmes. L’ancien droit romain spécifiait encore que le neveu héritait du patruus, c’est-à-dire du frère de son père, et n’héritait pas de l'avunculus frère de sa mère[101]. Si l’on se rapporte au tableau que nous avons tracé de la famille des Scipions, on remarquera que Scipion Émilien étant mort sans enfants, son héritage ne devait passer ni à Cornélie sa tante ni à C. Gracchus qui, d’après nos idées modernes, serait son cousin germain, mais à Scipion Asiaticus qui était réellement son parent le plus proche.

Du temps de Justinien, le législateur ne comprenait plus ces vieilles lois ; elles lui paraissaient inique, et il accusait de rigueur excessive le droit des Douze Tables « qui accordait toujours la préférence à la postérité masculine et excluait de l’héritage ceux qui n’étaient liés au défunt que par les femmes[102]. » Droit inique, si l’on veut, car il ne tenait pas compte de la nature ; mais droit singulièrement logique, car partant du principe que l’héritage était lié au culte, il écartait de l’héritage ceux que la religion n’autorisait pas à continuer le culte.

4° Effets de l’émancipation et de l’adoption'

Nous avons vu précédemment que l’émancipation et l’adoption produisaient pour l’homme un changement de culte. La première le détachait du culte paternel, la seconde l’initiait à la religion d’une autre famille. Ici encore le droit ancien se conformait aux règles religieuses. Le fils qui avait été exclu du culte paternel par l’émancipation, était écarté aussi de l’héritage. Au contraire l’étranger qui avait été associé au culte d’une famille par l’adoption, y devenait un fils, y continuait le culte et héritait des biens. Dans l’un et l’autre cas, l’ancien droit tenait plus de compte du lien religieux que du lien de naissance.

Comme il était contraire à la religion qu’un même homme eût deux cultes domestiques, il ne pouvait pas non plus hériter de deux familles. Aussi le fils adoptif, qui héritait de la famille adoptante, n’héritait-il pas de sa famille naturelle. Le droit athénien était très explicite sur cet objet. Les plaidoyers des orateurs attiques nous montrent souvent des hommes qui ont été adoptés dans une famille et qui veulent hériter de celle où ils sont nés. Mais la loi s’y oppose. L’homme adopté ne peut hériter de sa propre famille qu’en y rentrant ; il n’y peut rentrer qu’en renonçant à la famille d’adoption ; et il ne peut sortir de celle-ci qu’à deux conditions : l’une est qu’il abandonne le patrimoine de cette famille ; l’autre est que le culte domestique, pour la continuation duquel il a été adopté, ne cesse pas, par son abandon ; et pour cela, il doit laisser dans cette famille un fils qui le remplace. Ce fils prend le soin du culte et la possession des biens ; le père alors peut retourner à sa famille de naissance et hériter d’elle. Mais ce père et ce fils ne peuvent plus hériter l’un de l’autre ; ils ne sont pas de la même famille, ils ne sont pas parents[103].

On voit bien quelle était la pensée du vieux législateur quand il établissait ces règles si minutieuses. Il ne jugeait pas possible que deux héritages fussent réunis sur une même tête, parce que deux cultes domestiques ne pouvaient pas être servis par la même main.


5° Le testament n’était pas connu à l’origine

Le droit de tester, c’est-à-dire de disposer de ses biens après sa mort pour les faire passer à d’autres qu’à l’héritier naturel, était en opposition avec les croyances religieuses qui étaient le fondement du droit de propriété et du droit de succession. La propriété étant inhérente au culte, et le culte étant héréditaire, pouvait-on songer au testament ? D’ailleurs la propriété n’appartenait pas à l’individu mais à la famille ; car l’homme ne l’avait pas acquise par le droit du travail, mais par le culte domestique. Attachée à la famille, elle se transmettait du mort au vivant, non d’après la volonté et le choix du mort, mais en vertu de règles supérieures que la religion avait établies.

L’ancien droit hindou ne connaissait pas le testament. Le droit athénien, jusqu’à Solon, l’interdisait d’une manière absolue, et Solon lui-même ne l’a permis qu’à ceux qui ne laissaient pas d’enfants[104]. Le testament a été longtemps interdit ou ignoré à Sparte, et n’a été autorisé que postérieurement à la guerre du Péloponnèse[105]. On a conservé le souvenir d’un temps où il en était de même à Corinthe et à Thèbes[106]. Il est certain que la faculté de léguer arbitrairement ses biens ne fut pas reconnue d’abord comme un droit naturel ; le principe constant des époques anciennes fut que toute propriété devait rester dans la famille à laquelle la religion l’avait attachée.

Platon dans son traité des Lois, qui n’est en grande partie qu’un commentaire sur les lois athéniennes, explique très clairement la pensée des anciens législateurs. Il suppose qu’un homme, à son lit de mort, réclame la faculté de faire un testament et qu’il s’écrie : « Ô dieux, n’est-il pas bien dur que je ne puisse disposer de mon bien comme je l’entends et en faveur de qui il me plaît, laissant plus à celui-ci, moins à celui-là, suivant l’attachement qu’ils m’ont fait voir ? » Mais le législateur répond à cet homme : « Toi qui ne peux te promettre plus d’un jour, toi qui ne fais que passer ici-bas, est-ce bien à toi de décider de telles affaires ? Tu n’es le maître ni de tes biens ni de toi-même ; toi et tes biens, tout cela appartient à ta famille, c’est-à-dire à tes ancêtres et à ta postérité[107]. »

L’ancien droit de Rome est pour nous très obscur ; il l’était déjà pour Cicéron. Ce que nous en connaissons ne remonte guère plus haut que les Douze Tables, qui ne sont assurément pas le droit primitif de Rome, et dont il ne nous reste d’ailleurs que quelques débris. Ce code autorise le testament ; encore le fragment qui est relatif à cet objet, est-il trop court et trop évidemment incomplet pour que nous puissions nous flatter de connaître les vraies dispositions du législateur en cette matière ; en accordant la faculté de tester, nous ne savons pas quelles réserves et quelles conditions il pouvait y mettre[108] Avant les Douze Tables nous n’avons aucun texte de loi qui interdise ou qui permette le testament. Mais la langue conservait le souvenir d’un temps où il n’était pas connu ; car elle appelait le fils héritier sien et nécessaire. Cette formule que Gaius et Justinien employaient encore, mais qui n’était plus d’accord avec la législation de leur temps, venait sans nul doute d’une époque lointaine où le fils ne pouvait ni être déshérité ni refuser l’héritage. Le père n’avait donc pas la libre disposition de sa fortune. À défaut de fils et si le défunt n’avait que des collatéraux, le testament n’était pas absolument inconnu, mais il était fort difficile. Il y fallait de grandes formalités. D’abord le secret n’était pas accordé au testateur de son vivant ; l’homme qui déshéritait sa famille et violait la loi que la religion avait établie, devait le faire publiquement, au grand jour, et assumer sur lui de son vivant tout l’odieux qui s’attachait à un tel acte. Ce n’est pas tout ; il fallait encore que la volonté du testateur reçût l’approbation de l’autorité souveraine, c’est-à-dire du peuple assemblé par curies sous la présidence du pontife[109]. Ne croyons pas que ce ne fût là qu’une vaine formalité, surtout dans les premiers siècles. Ces comices par curies étaient la réunion la plus solennelle de la cité romaine ; et il serait puéril de dire que l’on convoquait un peuple, sous la présidence de son chef religieux, pour assister comme simple témoin à la lecture d’un testament. On peut croire que le peuple votait, et cela était même, si l’on y réfléchit, tout à fait nécessaire ; il y avait en effet une loi générale qui réglait l’ordre de la succession d’une manière rigoureuse ; pour que cet ordre de la succession d’une manière rigoureuse ; pour que cet ordre fût modifié dans un cas particulier, il fallait une autre loi. Cette loi d’exception était le testament. La faculté de tester n’était donc pas pleinement reconnue à l’homme, et ne pouvait pas l’être tant que cette société restait sous l’empire de la vieille religion. Dans les croyances de ces âges anciens, l’homme vivant n’était que le représentant pour quelques années d’un être constant et immortel, qui était la famille. Il n’avait qu’en dépôt le culte et la propriété ; son droit sur eux cessait avec sa vie.


6° Le droit d’aînesse

Il faut nous reporter au delà des temps dont l’histoire a conservé le souvenir, vers ces siècles éloignés pendant lesquels les institutions domestiques se sont établies et les institutions sociales se sont préparées. De cette époque il ne reste et ne peut rester aucun monument écrit. Mais les lois qui régissaient alors les hommes ont laissé quelques traces dans le droit des époques suivantes.

Dans ces temps lointains on distingue une institution qui a dû régner longtemps, qui a eu une influence considérable sur la constitution future des sociétés, et sans laquelle cette constitution ne pourrait pas s’expliquer. C’est le droit d’aînesse.

La vieille religion établissait une différence entre le fils aîné et le cadet : « L’aîné, disaient les anciens Aryas, a été engendré pour l’accomplissement du devoir envers les ancêtres, les autres sont nés de l’amour. » En vertu de cette supériorité originelle, l’aîné avait le privilège, après la mort du père, de présider à toutes les cérémonies du culte domestique ; c’était lui qui offrait les repas funèbres et qui prononçait les formules de prière ; « car le droit de prononcer les prières appartient à celui des fils qui est venu au monde le premier. » L’aîné était donc l’héritier des hymnes, le continuateur du culte, le chef religieux de la famille. De cette croyance découlait une règle de droit : l’aîné seul héritait des biens. Ainsi le disait un vieux texte que le dernier rédacteur des Lois de Manou insérait encore dans son code : « L’aîné prend possession du patrimoine entier, et les autres frères vivent sous son autorité comme s’ils vivaient sous celle de leur père. Le fils aîné acquitte la dette envers les ancêtres, il doit donc tout avoir[110].

Le droit grec est issu des mêmes croyances religieuses que le droit hindou ; il n’est donc pas étonnant d’y trouver aussi, à l’origine, le droit d’aînesse. Sparte le conserva plus longtemps que les autres villes grecques, parce qu’elle fut plus longtemps fidèle aux vieilles institutions ; chez elle le patrimoine était indivisible et le cadet n’avait aucune part[111]. Il en était de même dans beaucoup d’anciennes législations qu’Aristote avait étudiées ; il nous apprend en effet que celle de Thèbes prescrivait d’une manière absolue que le nombre des lots de terre restât immuable, ce qui excluait certainement le partage entre frères. Une ancienne loi de Corinthe voulait aussi que le nombre des familles fût invariable, ce qui ne pouvait être qu’autant que le droit d’aînesse empêchait les familles de se démembrer à chaque génération[112].

Chez les Athéniens, il ne faut pas s’attendre à trouver cette vieille institution encore en vigueur au temps de Démosthène ; mais il subsistait encore à cette époque ce qu’on appelait le privilège de l’aîné[113]. Il consistait à garder, en dehors du partage, la maison paternelle ; avantage matériellement considérable, et plus considérable encore au point de vue religieux ; car la maison paternelle contenait l’ancien foyer de la famille. Tandis que le cadet, au temps de Démosthène, allait allumer un foyer nouveau, l’aîné, seul véritablement héritier, restait en possession du foyer paternel et du tombeau des ancêtres ; seul aussi il gardait le nom de la famille[114]. C’étaient les vestiges d’un temps où il avait eu seul le patrimoine.

On peut remarquer que l’iniquité du droit d’aînesse, outre qu’elle ne frappait pas les esprits sur lesquels la religion était toute puissante, était corrigée par plusieurs coutumes des anciens. Tantôt le cadet était adopté dans une famille et il en héritait ; tantôt il épousait une fille unique ; quelquefois enfin il recevait le lot de terre d’une famille éteinte. Toutes ces ressources faisant défaut, les cadets étaient envoyés en colonie.

Pour ce qui est de Rome, nous n’y trouvons aucune loi qui se rapporte au droit d’aînesse. Mais il ne faut pas conclure de là qu’il ait été inconnu dans l’antique Italie. Il a pu disparaître et le souvenir même s’en effacer. Ce qui permet de croire qu’au delà des temps à nous connus il avait été en vigueur, c’est que l’existence de la gens romaine et sabine ne s’expliquerait pas sans lui. Comment une famille aurait-elle pu arriver à contenir plusieurs milliers de personnes libres, comme la famille Claudia, ou plusieurs centaines de combattants, tous patriciens, comme la famille Fabia, si le droit d’aînesse n’en eût maintenu l’unité pendant une longue suite de générations et ne l’eût accrue de siècle en siècle en l’empêchant de se démembrer ? Ce vieux droit d’aînesse se prouve par ses conséquences et, pour ainsi dire, par ses œuvres[115]

Chapitre VIII.

L’autorité dans la famille.

1° Principe et nature de la puissance paternelle chez les anciens

La famille n’a pas reçu ses lois de la cité. Si c’était la cité qui eût établi le droit privé, il est probable qu’elle l’eût fait tout différent de ce que nous l’avons vu. Elle eût réglé d’après d’autres principes le droit de propriété et le droit de succession ; car il n’était pas de son intérêt que la terre fût inaliénable et le patrimoine indivisible. La loi qui permet au père de vendre et même de tuer son fils, loi que nous trouvons en Grèce comme à Rome, n’a pas été imaginée par la cité. La cité aurait plutôt dit au père : « La vie de ta femme et de ton enfant ne t’appartient pas plus que leur liberté ; je les protégerai, même contre toi ; ce n’est pas toi qui les jugeras, qui les tueras s’ils ont failli ; je serai leur seul juge. » Si la cité ne parle pas ainsi, c’est apparemment qu’elle ne le peut pas. Le droit privé existait avant elle. Lorsqu’elle a commencé à écrire ses lois, elle a trouvé ce droit déjà établi, vivant, enraciné dans les mœurs, fort de l’adhésion universelle. Elle l’a accepté, ne pouvant pas faire autrement, et elle n’a osé le modifier qu’à la longue. L’ancien droit n’est pas l’œuvre d’un législateur ; il s’est au contraire imposé au législateur. C’est dans la famille qu’il a pris naissance. Il est sorti spontanément et tout formé des antiques principes qui la constituaient. Il a découlé des croyances religieuses qui étaient universellement admises dans l’âge primitif de ces peuples et qui exerçaient l’empire sur les intelligences et sur les volontés.

Une famille se compose d’un père, d’une mère, d’enfants, d’esclaves. Ce groupe, si petit qu’il soit, doit avoir sa discipline. À qui donc appartiendra l’autorité première ? Au père ? Non. Il y a dans chaque maison quelque chose qui est au-dessus du père lui-même ; c’est la religion domestique, c’est ce dieu que les Grecs appellent le foyer-maître, έστία δέσποινα, que les Latins nomment Lar familiaris. Cette divinité intérieure, ou, ce qui revient au même, la croyance qui est dans l’âme humaine, voilà l’autorité la moins discutable. C’est elle qui va fixer les rangs dans la famille.

Le père est le premier près du foyer ; il l’allume et l’entretient ; il en est le pontife. Dans tous les actes religieux il remplit la plus haute fonction ; il égorge la victime ; sa bouche prononce la formule de prière qui doit attirer sur lui et les siens la protection des dieux. La famille et le culte se perpétuent par lui ; il représente à lui seul toute la série des ancêtres et de lui doit sortir toute la série des descendants. Sur lui repose le culte domestique ; il peut presque dire comme le Hindou : c’est moi qui suis le dieu. Quand la mort viendra, il sera un être divin que les descendants invoqueront.

La religion ne place pas la femme à un rang aussi élevé. La femme, à la vérité, prend part aux actes religieux, mais elle n’est pas la maîtresse du foyer. Elle ne tient pas sa religion de la naissance ; elle y a été seulement initiée par le mariage ; elle a appris de son mari la prière qu’elle prononce. Elle ne représente pas les ancêtres puisqu’elle ne descend pas d’eux. Elle ne deviendra pas elle-même un ancêtre ; mise au tombeau, elle n’y recevra pas un culte spécial. Dans la mort comme dans la vie, elle ne compte que comme un membre de son époux.

Le droit grec, le droit romain, le droit hindou, qui dérivent de ces croyances religieuses, s’accordent à considérer la femme comme toujours mineure. Elle ne peut jamais avoir un foyer à elle ; elle n’est jamais chef de culte. À Rome, elle reçoit le titre de mater familias, mais elle le perd si son mari meurt[116]. N’ayant jamais un foyer qui lui appartienne, elle n’a rien de ce qui donne l’autorité dans la maison. Jamais elle ne commande ; elle n’est même jamais libre ni maîtresse d’elle-même. Elle est toujours près du foyer d’un autre, répétant la prière d’un autre ; pour tous les actes de la vie religieuse il lui faut un chef, et pour tous les actes de la vie civile un tuteur.

La loi de Manou dit : « La femme pendant son enfance dépend de son père ; pendant sa jeunesse, de son mari ; son mari mort, de ses fils ; si elle n’a pas de fils, des proches parents de son mari ; car une femme ne doit jamais se gouverner à sa guise[117]. » Les lois grecques et romaines disent la même chose. Fille, elle est soumise à son père ; le père mort, à ses frères ; mariée, elle est sous la tutelle du mari ; le mari mort, elle ne retourne pas dans sa propre famille, car elle a renoncé à elle pour toujours par le mariage sacré[118] ; la veuve reste soumise à la tutelle des agnats de son mari, c’est-à-dire de ses propres fils, s’il y en a, ou à défaut de fils, plus proches parents[119] Son mari a une telle autorité sur elle, qu’il peut avant de mourir lui désigner un tuteur et même lui choisir un second mari[120].

Pour marquer la puissance du mari sur la femme, les Romains avaient une très ancienne expression que leurs jurisconsultes ont conservée ; c’est le mot manus. Il n’est pas aisé d’en découvrir le sens primitif. Les commentateurs en font l’expression de la force matérielle, comme si la femme était placée sous la main brutale du mari. Il y a grande apparence qu’ils se trompent. La puissance du mari sur la femme ne résultait nullement de la force plus grande du premier. Elle dérivait, comme tout le droit privé, des croyances religieuses qui plaçaient l’homme au-dessus de la femme. Ce qui le prouve, c’est que la femme qui n’avait pas été mariée suivant les rites sacrés, et qui par conséquent n’avait pas été associée au culte, n’était pas soumise à la puissance maritale[121]. C’était le mariage qui faisait la subordination et en même temps la dignité de la femme. Tant il est vrai que ce n’est pas le droit du plus fort qui a constitué la famille.

Passons à l’enfant. Ici la nature parle d’elle-même assez haut ; elle veut que l’enfant ait un protecteur, un guide, un maître. La religion est d’accord avec la nature ; elle dit que le père sera le chef du culte et que le fils devra seulement l’aider dans ses fonctions saintes. Mais la nature n’exige cette subordination que pendant un certain nombre d’années ; la religion exige davantage. La nature fait au fils une majorité : la religion ne lui en accorde pas. D’après les antiques principes, le foyer est indivisible et la propriété l’est comme lui ; les frères ne se séparent pas à la mort de leur père ; à plus forte raison ne peuvent-ils pas se détacher de lui de son vivant. Dans la rigueur du droit primitif, les fils restent liés au foyer du père et par conséquent soumis à son autorité ; tant qu’il vit, ils sont mineurs.

On conçoit que cette règle n’ait pu durer qu’autant que la vieille religion domestique était en pleine vigueur. Cette sujétion sans fin du fils au père disparut de bonne heure à Athènes. Elle subsista plus longtemps à Sparte, où le patrimoine fut toujours indivisible. À Rome, la vieille règle fut scrupuleusement conservée : le fils ne put jamais entretenir un foyer particulier du vivant du père ; même marié, même ayant des enfants, il fut toujours en puissance[122].

Du reste il en était de la puissance paternelle comme de la puissance maritale ; elle avait pour principe et pour condition le culte domestique. Le fils né d’une concubine n’était pas placé sous l’autorité du père. Entre le père et lui il n’existait pas de communauté religieuse ; il n’y avait donc rien qui conférât à l’un l’autorité et qui commandât à l’autre l’obéissance, la paternité ne donnait par elle seule aucun droit au père.

Grâce à la religion domestique, la famille était un petit corps organisé, une petite société qui avait son Chef et son gouvernement. Rien dans notre société moderne ne peut nous donner une idée de cette puissance paternelle. Dans cette antiquité, le père n’est pas seulement l’homme fort qui protège et qui a aussi le pouvoir de se faire obéir ; il est le prêtre, il est l’héritier du foyer, le continuateur des aïeux, la tige des descendants, le dépositaire des rites mystérieux du culte et des formules secrètes de la prière. Toute la religion réside en lui.

Le nom même dont on l’appelle, pater, porte en lui-même de curieux enseignements. Le mot est le même en grec, en latin, en sanscrit ; d’où l’on peut déjà conclure que, ce mot date d’un temps où les Hellènes, les Italiens et les Hindous vivaient encore ensemble dans l’Asie centrale. Quel en était le sens et quelle idée présentait-il alors à l’esprit des hommes ? on peut le savoir, car il a gardé sa signification première dans les formules de la langue religieuse et dans celles de la langue juridique. Lorsque les anciens en invoquant Jupiter l’appelaient pater hominum Deorumque, ils ne voulaient pas dire que Jupiter fût le père des dieux et des hommes ; car ils ne l’ont jamais considéré comme tel et ils ont cru au contraire que le genre humain existait avant lui. Le même titre de pater était donné à Neptune, à Apollon, à Bacchus, à Vulcain, à Pluton, que les hommes assurément ne considéraient pas comme leurs pères ; ainsi le titre de mater s’appliquait à Minerve, à Diane, à Vesta qui étaient réputées trois déesses vierges. De même dans la langue juridique le titre de pater ou pater familias, pouvait être donné à un homme qui n’avait pas d’enfants, qui n’était pas marié, qui n’était même pas en âge de contracter le mariage. L’idée de paternité ne s’attachait donc pas à ce mot. La vieille langue en avait un autre qui désignait proprement le père, et qui, aussi ancien que pater, se trouve comme lui dans les langues des Grecs, des Romains et des Hindous (gânitar, γεννητήρ, genitor). Le mot pater avait un autre sens. Dans la langue religieuse on l’appliquait aux dieux ; dans la langue du droit, à tout homme qui avait un culte et un domaine. Les poëtes nous montrent qu’on l’employait à l’égard de tous ceux qu’on voulait honorer. L’esclave et le client le donnaient à leur maître. Il était synonyme des mots rex, άναζ, βασιδεύς. Il contenait en lui, non pas l’idée de paternité, mais celle de puissance, d’autorité, de dignité majestueuse.

Qu’un tel mot se soit appliqué au père de famille jusqu’à pouvoir devenir peu à peu son nom le plus ordinaire, voilà assurément un fait bien significatif et qui paraîtra grave à quiconque veut connaître les antiques institutions. L’histoire de ce mot suffit pour nous donner une idée de la puissance que le père a exercée longtemps dans la famille et du sentiment de vénération qui s’attachait à lui comme à un pontife et à un souverain.


2° Énumération des droits qui composaient la puissance paternelle

Les lois grecques et romaines ont reconnu au père cette puissance illimitée dont la religion l’avait d’abord revêtu. Les droits très nombreux et très divers qu’elles lui ont conférés peuvent être rangés en trois catégories, suivant qu’on considère le père de famille comme chef religieux, comme maître de la propriété ou comme juge.

I. Le père est le chef suprême de la religion domestique ; il règle toutes les cérémonies du culte comme il l’entend ou plutôt comme il a vu faire à son père. Personne dans la famille ne conteste sa suprématie sacerdotale. La cité elle-même et ses pontifes ne peuvent rien changer à son culte. Comme prêtre du foyer, il ne reconnaît aucun supérieur.

À titre de chef religieux, c’est lui qui est responsable de la perpétuité du culte et par conséquent de celle de la famille. Tout ce qui touche à cette perpétuité, qui est son premier soin et son premier devoir, dépend de lui seul. De là dérive toute une série de droits :

Droit de reconnaître l’enfant à sa naissance ou de le repousser. Ce droit est attribué au père par les lois grecques[123] aussi bien que par les lois romaines. Tout barbare qu’il est, il n’est pas en contradiction avec les principes sur lesquels la famille est fondée. La filiation, même incontestée, ne suffit pas pour entrer dans le cercle sacré de la famille ; il faut le consentement du chef et l’initiation au culte. Tant, que l’enfant n’est pas associé à la religion domestique, il n’est rien pour le père.

Droit de répudier la femme, soit en cas de stérilité, parce qu’il ne faut pas que la famille s’éteigne, soit en cas d’adultère, parce que la famille et la descendance doivent être pures de toute altération.

Droit de marier sa fille, c’est-à-dire de céder à un autre la puissance qu’il a sur elle. Droit de marier son fils ; le mariage du fils intéresse la perpétuité de la famille.

Droit d’émanciper, c’est-à-dire d’exclure un fils de la famille et du culte.

Droit d’adopter, c’est-à-dire d’introduire un étranger près du foyer domestique.

Droit de désigner en mourant un tuteur à sa femme et à ses enfants.

Il faut remarquer que tous ces droits étaient attribués au père seul, à l’exclusion de tous les autres membres de la famille. La femme n’avait pas le droit de divorcer, du moins dans les époques anciennes. Même quand elle était veuve, elle ne pouvait ni émanciper ni adopter. Elle n’était jamais tutrice, même de ses enfants. En cas de divorce, les enfants restaient avec le père, même les filles. Elle n’avait jamais ses enfants en sa puissance. Pour le mariage de sa fille, son consentement n’était pas demandé[124].

II. On a vu plus haut que la propriété n’avait pas été conçue, à l’origine, comme un droit individuel, mais comme un droit de famille. La fortune appartenait, comme dit formellement Platon et comme disent implicitement tous les anciens législateurs, aux ancêtres et aux descendants. Cette propriété, par sa nature même, ne se partageait pas. Il ne pouvait y avoir dans chaque famille qu’un propriétaire qui était la famille même, et qu’un usufruitier qui était le père. Ce principe explique plusieurs dispositions de l’ancien droit.

La propriété ne pouvant pas se partager et reposant tout entière sur la tête du père, ni la femme ni le fils n’en avaient la moindre part. Le régime dotal et même la communauté de biens étaient alors inconnus. La dot de la femme appartenait sans réserve au mari, qui exerçait sur les biens dotaux non seulement les droits d’un administrateur, mais ceux d’un propriétaire. Tout ce que la femme pouvait acquérir durant le mariage, tombait dans les mains du mari. Elle ne reprenait même pas sa dot en devenant veuve[125].

Le fils était dans les mêmes conditions que la femme il ne possédait rien. Aucune donation faite par lui n’était valable, par la raison qu’il n’avait rien à lui. Il ne pouvait rien acquérir ; les fruits de son travail, les bénéfices de son commerce étaient pour son père. Si un testament était fait en sa faveur par un étranger, c’était son père et non pas lui qui recevait le legs. Par là s’explique le texte du droit romain qui interdit tout contrat de vente entre le père et le fils. Si le père eût vendu au fils, il se fût vendu à lui-même, puisque le fils n’acquérait que pour le père[126].

On voit dans le droit romain et l’on trouve aussi dans les lois d’Athènes que le père pouvait vendre son fils[127]. C’est que le père pouvait disposer de toute la propriété qui était dans la famille, et que le fils lui-même pouvait être envisagé comme une propriété, puisque ses bras et son travail étaient une source de revenu. Le père pouvait donc à son choix garder pour lui cet instrument de travail ou le céder à un autre. Le céder, c’était ce qu’on appelait vendre le fils. Les textes que nous avons du droit romain ne nous renseignent pas clairement sur la nature de ce contrat de vente et sur les réserves qui pouvaient y être contenues. Il paraît certain que le fils ainsi vendu ne devenait pas l’esclave de l’acheteur. Ce n’était pas sa liberté qu’on vendait, mais seulement son travail. Même dans cet état, le fils restait encore soumis à la puissance paternelle, ce qui prouve qu’il n’était pas considéré comme sorti de la famille. On peut croire que cette vente n’avait d’autre effet que d’aliéner pour un temps la possession du fils par une sorte de contrat de louage. Plus tard elle ne fut usitée que comme un moyen détourné d’arriver à l’émancipation du fils.

III. Plutarque nous apprend qu’à Rome les femmes ne pouvaient pas paraître en justice, même comme témoins[128] On lit dans le jurisconsulte Gaius : « Il faut savoir qu’on ne peut rien céder en justice aux personnes qui sont en puissance, c’est-à-dire à la femme, au fils, à l’esclave. Car de ce que ces personnes ne pouvaient rien avoir en propre on a conclu avec raison qu’elles ne pouvaient non plus rien revendiquer en justice. Si votre fils, soumis à votre puissance, a commis un délit, l’action en justice est donnée contre vous. Le délit commis par un fils contre son père ne donne lieu à aucune action[129] en justice[130]. » De tout cela il résulte clairement que la femme et le fils ne pouvaient être ni demandeurs, ni défendeurs, ni accusateurs, ni accusés, ni témoins. De toute la famille, il n’y avait que le père qui pût paraître devant le tribunal de la cité ; la justice publique n’existait que pour lui.

Si la justice, pour le fils et la femme, n’était pas dans la cité, c’est qu’elle était dans la maison. Leur juge était le chef de famille, siégeant comme sur un tribunal, en vertu de son autorité maritale ou paternelle, au nom de la famille et sous les yeux des divinités domestiques[131].

Tite-Live raconte que le Sénat voulant extirper de Rome les Bacchanales, décréta la peine de mort contre ceux qui y avaient pris part. Le décret fut aisément exécuté à l’égard des citoyens. Mais à l’égard des femmes, qui n’étaient pas les moins coupables, une difficulté grave se présentait ; les femmes n’étaient pas justiciables de l’État ; la famille seule avait le droit de les juger. Le Sénat respecta ce vieux principe et laissa aux maris et aux pères la charge de prononcer contre les femmes la sentence de mort.

Ce droit de justice que le Chef de famille exerçait dans sa maison, était complet et sans appel. Il pouvait condamner à mort, comme faisait le magistrat dans la cité ; aucune autorité n’avait le droit de modifier ses arrêts. « Le mari, dit Caton l’Ancien, est juge de sa femme ; son pouvoir n’a pas de limite ; il peut ce qu’il veut. Si elle a commis quelque faute, il la punit ; si elle a bu du vin, il la condamne ; si elle a eu commerce avec un autre homme, il la tue. » Le droit était le même à l’égard des enfants. Valère Maxime cite un certain Atilius qui tua sa fille coupable d’impudicité, et tout le monde connaît ce père qui mit à mort son fils, complice de Catilina.

Les faits de cette nature sont nombreux dans l’histoire romaine. Ce serait s’en faire une idée fausse que de croire que le père eût le droit absolu de tuer sa femme et ses enfants. Il était leur juge. S’il les frappait de mort, ce n’était qu’en vertu de son droit de justice. Comme le père de famille était seul soumis au jugement de la cité, la femme et le fils ne pouvaient trouver d’autre juge que lui. Il était dans l’intérieur de sa famille l’unique magistrat.

Il faut d’ailleurs remarquer que l’autorité paternelle n’était pas une puissance arbitraire, comme le serait celle qui dériverait du droit du plus fort. Elle avait son principe dans les croyances qui étaient au fond des âmes, et elle trouvait ses limites dans ces croyances mêmes. Par exemple, le père avait le droit d’exclure le fils de sa famille ; mais il savait bien que, s’il le faisait, la famille courait risque de s’éteindre et les mânes de ses ancêtres de tomber dans l’éternel oubli. Il avait le droit d’adopter l’étranger ; mais la religion lui défendait de le faire s’il avait un fils. Il était propriétaire unique des biens ; mais il n’avait pas, du moins à l’origine, le droit de les aliéner. Il pouvait répudier sa femme ; mais pour le faire il fallait qu’il osât briser le lien religieux que le mariage avait établi. Ainsi la religion imposait au père autant d’obligations qu’elle lui conférait de droits.

Telle a été longtemps la famille antique. Les croyances qu’il y avait dans les esprits ont suffi, sans qu’on eût besoin du droit de la force ou de l’autorité d’un pouvoir social, pour la constituer régulièrement, pour lui donner une discipline, un gouvernement, une justice, et pour fixer dans tous ses détails le droit privé.
CHAPITRE IX.

L’antique morale de la famille

L’histoire n’étudie pas seulement les faits matériels et les institutions ; son véritable objet d’étude est l’âme humaine ; elle doit aspirer à connaître ce que cette âme a cru, a pensé, a senti aux différents âges de la vie du genre humain.

Nous avons montré, au début de ce livre, d’antiques croyances que l’homme s’était faites sur sa destinée après la mort. Nous avons dit ensuite comment ces croyances avaient engendré les institutions domestiques et le droit privé. Il reste à chercher quelle a été l’action de ces croyances sur la morale dans les sociétés primitives. Sans prétendre que cette vieille religion ait créé les sentiments moraux dans le cœur de l’homme, on peut croire du moins qu’elle s’est associée à eux pour les fortifier, pour leur donner une autorité plus grande, pour assurer leur empire et leur droit de direction sur la conduite de l’homme.

La religion de ces premiers âges était exclusivement domestique ; la morale l’était aussi. La religion ne disait pas à l’homme, en lui montrant un autre homme : voilà ton frère. Elle lui disait : voilà un étranger ; il ne peut pas participer aux actes religieux de ton foyer, il ne peut pas approcher du tombeau de ta famille, il a d’autres dieux que toi et il ne peut pas s’unir à toi par une prière commune ; tes dieux repoussent son adoration et le regardent comme leur ennemi ; il est ton ennemi aussi.

Dans cette religion du foyer, l’homme ne prie jamais la divinité en faveur des autres hommes ; il ne l’invoque que pour soi et les siens. Un proverbe grec est resté comme un souvenir et un vestige de cet ancien isolement de l’homme dans la prière. Au temps de Plutarque on disait encore à l’égoïste : tu sacrifies au foyer[132]. Cela signifiait : tu t’éloignes de tes concitoyens, tu n’as pas d’amis, tes semblables ne sont rien pour toi, tu ne vis que pour toi et les tiens. Ce proverbe était l’indice d’un temps où toute religion était autour du foyer, où l’horizon de la morale et de l’affection ne dépassait pas le cercle étroit de la famille.

Il est naturel que l’idée morale ait eu son commencement et ses progrès comme l’idée religieuse. Le dieu des premières générations, dans cette race, était bien petit ; peu à peu les hommes l’ont fait plus grand ; ainsi la morale, fort étroite d’abord et fort incomplète, s’est insensiblement élargie jusqu’à ce que, de progrès en progrès, elle arrivât à proclamer le devoir d’amour envers tous les hommes. Son point de départ fut la famille, et c’est sous l’action des croyances de la religion domestique que les devoirs ont apparu d’abord aux yeux de l’homme.

Qu’on se figure cette religion du foyer et du tombeau, à l’époque de sa pleine vigueur. L’homme voit tout près de lui la divinité. Elle est présente, comme la conscience même, à ses moindres actions. Cet être fragile se trouve sous les yeux d’un témoin qui ne le quitte pas. Il ne se sent jamais seul. À côté de lui, dans sa maison, dans son champ, il a des protecteurs pour le soutenir dans les labeurs de la vie et des juges pour punir ses actions coupables. « Les Lares, disent les Romains, sont des divinités redoutables qui sont chargées de châtier les humains et de veiller sur tout ce qui se passe dans l’intérieur des maisons. » – « Les Pénates, disent-ils encore, sont les dieux qui nous font vivre ; ils nourrissent notre corps et règlent notre âme[133]. »

On aimait à donner au foyer l’épithète de chaste et l’on croyait qu’il commandait aux hommes la chasteté. Aucun acte matériellement ou moralement impur ne devait être commis à sa vue.

Les premières idées de faute, de châtiment, d’expiation semblent être venues de là. L’homme qui se sent coupable ne peut plus approcher de son propre foyer ; son dieu le repousse. Pour quiconque a versé le sang, il n’y a plus de sacrifice permis, plus de libation, plus de prière, plus de repas sacré. Le dieu est si sévère qu’il n’admet aucune excuse ; il ne distingue pas entre un meurtre involontaire et un crime prémédité. La main tachée de sang ne peut plus toucher les objets sacrés[134]. Pour que l’homme puisse reprendre son culte et rentrer en possession de son dieu, il faut au moins qu’il se purifie par une cérémonie expiatoire[135]. Cette religion connaît la miséricorde ; elle a des rites pour effacer les souillures de l’âme ; si étroite et si grossière qu’elle soit, elle sait consoler l’homme de ses fautes mêmes.

Si elle ignore absolument les devoirs de charité, du moins elle trace à l’homme avec une admirable netteté ses devoirs de famille. Elle rend le mariage obligatoire ; le célibat est un crime aux yeux d’une religion qui fait de la continuité de la famille le premier et le plus saint des devoirs. Mais l’union qu’elle prescrit ne peut s’accomplir qu’en présence des divinités domestiques ; c’est l’union religieuse, sacrée, indissoluble de l’époux et de l’épouse. Que l’homme ne se croie pas permis de laisser de côté les rites et de faire du mariage un simple contrat consensuel, comme il l’a été à la fin de la société grecque et romaine. Cette antique religion le lui défend, et s’il ose le faire, elle l’en punit. Car le fils qui vient à naître d’une telle union, est considéré comme un bâtard, c’est-à-dire comme un être qui n’a pas place au foyer ; il n’a droit d’accomplir aucun acte sacré ; il ne peut pas prier[136].

Cette même religion veille avec soin sur la pureté de la famille. À ses yeux, la plus grave faute qui puisse être commise est l’adultère. Car la première règle du culte est que le foyer se transmette du père au fils ; or l’adultère trouble l’ordre de la naissance. Une autre règle est que le tombeau ne contienne que les membres de la famille ; or le fils de l’adultère est un étranger qui est enseveli dans le tombeau. Tous les principes de la religion sont violés ; le culte est souillé, le foyer devient impur, chaque offrande au tombeau devient une impiété. Il y a plus : par l’adultère la série des descendants est brisée ; la famille, même à l’insu des hommes vivants, est éteinte, et il n’y a plus de bonheur divin pour les ancêtres. Aussi le Hindou dit-il : « Le fils de l’adultère anéantit dans cette vie et dans l’autre les offrandes adressées aux mânes[137]. »

Voilà pourquoi les lois de la Grèce et de Rome donnent au père le droit de repousser l’enfant qui vient de naître. Voilà aussi pourquoi elles sont si rigoureuses, si inexorables pour l’adultère. À Athènes il est permis au mari de tuer le coupable. À Rome le mari, juge de la femme, la condamne à mort. Cette religion était si sévère que l’homme n’avait pas même le droit de pardonner complètement et qu’il était au moins forcé de répudier sa femme[138].

Voilà donc les premières lois de la morale domestique trouvées et sanctionnées. Voilà, outre le sentiment naturel, une religion impérieuse qui dit à l’homme et à la femme qu’ils sont unis pour toujours et que de cette union découlent des devoirs rigoureux dont l’oubli entraînerait les conséquences les plus graves dans cette vie et dans l’autre. De là est venu le caractère sérieux et sacré de l’union conjugale chez les anciens et la pureté que la famille a conservée longtemps.

Cette morale domestique prescrit encore d’autres devoirs. Elle dit à l’épouse qu’elle doit obéir, au mari qu’il doit commander. Elle leur apprend à tous les deux à se respecter l’un l’autre. La femme a des droits ; car elle a sa place au foyer ; c’est elle qui a la charge de veiller à ce qu’il ne s’éteigne pas[139]. Elle a donc aussi son sacerdoce. Là où elle n’est pas, le culte domestique est incomplet et insuffisant. C’est un grand malheur pour un Grec que d’avoir « un foyer privé d’épouse[140]. » Chez les Romains, la présence de la femme est si nécessaire dans le sacrifice, que le prêtre perd son sacerdoce en devenant veuf.[141]

On peut croire que c’est à ce partage du sacerdoce domestique que la mère de famille a dû la vénération dont on n’a jamais cessé de l’entourer dans la société grecque et romaine. De là vient que la femme a dans la famille le même titre que son mari : les Latins disent pater familias et mater familias, les Grecs οίκοδεσπότης et οίκοδέσποινα, les Hindous grihapati, grihapatni. De là vient aussi cette formule que la femme prononçait dans le mariage romain : ubi tu Caius, ego Caia, formule qui nous dit que, si dans la maison il n’y a pas égale autorité, il y a au moins dignité égale.

Quant au fils, nous l’avons vu soumis à l’autorité d’un père qui peut le vendre et le condamner à mort. Mais ce fils a son rôle aussi dans le culte ; il remplit une fonction dans les cérémonies religieuses ; sa présence, à certains jours, est tellement nécessaire que le Romain qui n’a pas de fils est forcé d’en adopter un fictivement pour ces jours-là, afin que les rites soient accomplis[142]. Et voyez quel lien puissant la religion établit entre le père et le fils ! On croit à une seconde vie dans le tombeau, vie heureuse et calme si les repas funèbres sont régulièrement offerts. Ainsi le père est convaincu que sa destinée après cette vie dépendra du soin que son fils aura de son tombeau, et le fils, de son côté, est convaincu que son père mort deviendra un dieu et qu’il aura à l’invoquer.

On peut deviner tout ce que ces croyances mettaient de respect et d’affection réciproque dans la famille. Les anciens donnaient aux vertus domestiques le nom de piété : l’obéissance du fils envers le père, l’amour qu’il portait à sa mère, c’était de la piété, pietas erga parentes ; l’attachement du père pour son enfant, la tendresse de la mère, c’était encore de la piété, pietas erga liberos. Tout était divin dans la famille. Sentiment du devoir, affection naturelle, idée religieuse, tout cela se confondait et ne faisait qu’un.

Il paraîtra peut-être bien étrange de compter l’amour de la maison parmi les vertus ; c’en était une chez les anciens. Ce sentiment était profond et puissant dans leurs âmes. Voyez Anchise qui, à la vue de Troie en flammes, ne veut pourtant pas quitter sa vieille demeure. Voyez Ulysse à qui l’on offre tous les trésors et l’immortalité même, et qui ne veut que revoir la flamme de son foyer. Avançons jusqu’à Cicéron ; ce n’est plus un poëte, c’est un homme d’État qui parle : « Ici est ma religion, ici est ma race, ici les traces de mes pères ; je ne sais quel charme se trouve ici qui pénètre mon cœur et mes sens[143]. » Il faut nous placer par la pensée au milieu des plus antiques générations, pour comprendre combien ces sentiments, affaiblis déjà au temps de Cicéron, avaient été vifs et puissants. Pour nous la maison est seulement un domicile, un abri ; nous la quittons et l’oublions sans trop de peine, ou, si nous nous y attachons, ce n’est que par la force des habitudes et des souvenirs. Car pour nous la religion n’est pas là ; notre dieu est le Dieu de l’univers et nous le trouvons partout. Il en était autrement chez les anciens ; c’était dans l’intérieur de leur maison qu’ils trouvaient leur principale divinité, leur providence, celle qui les protégeait individuellement, qui écoutait leurs prières et exauçait leurs vœux. Hors de sa demeure, l’homme ne se sentait plus de dieu ; le dieu du voisin était un dieu hostile. L’homme aimait alors sa maison comme il aime aujourd’hui son église[144].

Ainsi ces croyances des premiers âges n’ont pas été étrangères au développement moral de cette partie de l’humanité. Ces dieux prescrivaient la pureté et défendaient de verser le sang ; la notion de justice, si elle n’est pas née de cette croyance, a du moins été fortifiée par elle. Ces dieux appartenaient en commun à tous les membres d’une même famille ; la famille s’est ainsi trouvée unie par un lien puissant, et tous ses membres ont appris à s’aimer et à se respecter les uns les autres. Ces dieux vivaient dans l’intérieur de chaque maison ; l’homme a aimé sa maison, sa demeure fixe et durable qu’il tenait de ses aïeux et léguait à ses enfants comme un sanctuaire.

L’antique morale, réglée par ces croyances, ignorait la charité ; mais elle enseignait du moins les vertus domestiques. L’isolement de la famille a été, chez cette race, le commencement de la morale. Là les devoirs ont apparu, clairs, précis, impérieux, mais resserrés dans un cercle restreint. Et il faudra nous rappeler, dans la suite de ce livre, ce caractère étroit de la morale primitive ; car la société civile, fondée plus tard sur les mêmes principes, a revêtu le même caractère, et plusieurs traits singuliers de l’ancienne politique s’expliqueront par là[145].


Chapitre X.

La gens à Rome et en Grèce

On trouve chez les jurisconsultes romains et les écrivains grecs les traces d’une antique institution qui paraît avoir été en grande vigueur dans le premier âge des sociétés grecque et italienne, mais qui, s’étant affaiblie peu à peu, n’a laissé que des vestiges à peine perceptibles dans la dernière partie de leur histoire. Nous voulons parler de ce que les latins appelaient gens et les grecs Υένος.

On a beaucoup discuté sur la nature et la constitution de la gens. Il ne sera peut-être pas inutile de dire d’abord ce qui fait la difficulté du problème.

La gens, comme nous le verrons plus loin, formait un corps dont la constitution était tout aristocratique ; c’est grâce à son organisation intérieure que les patriciens de Rome et les Eupatrides d’Athènes perpétuèrent longtemps leurs privilèges. Lors donc que le parti populaire prit le dessus, il ne manqua pas de combattre de toutes ses forces cette vieille institution. S’il avait pu l’anéantir complètement, il est probable qu’il ne nous serait pas resté d’elle le moindre souvenir. Mais elle était singulièrement vivace et enracinée dans les mœurs, on ne put pas la faire disparaître tout à fait. On se contenta donc de la modifier : on lui enleva ce qui faisait son caractère essentiel et on ne laissa subsister que ses formes extérieures, qui ne gênaient en rien le nouveau régime. Ainsi à Rome les plébéiens imaginèrent de former des gentes à l’imitation des patriciens ; à Athènes on essaya de bouleverser les Υένη, de les fondre entre eux et de les remplacer par les dèmes que l’on établit à leur ressemblance. Nous aurons à revenir sur ce point quand nous parlerons des révolutions. Qu’il nous suffise de faire remarquer ici que cette altération profonde que la démocratie a introduite dans le régime de la gens est de nature à dérouter ceux qui veulent en connaître la constitution primitive. En effet, presque tous les renseignements qui nous sont parvenus sur elle datent de l’époque où elle avait été ainsi transformée. Ils ne nous montrent d’elle que ce que les révolutions en avaient laissé subsister.

Supposons que, dans vingt siècles, toute connaissance du moyen âge ait péri, qu’il ne reste plus aucun document sur ce qui précède la révolution de 1789, et que pourtant un historien de ce temps-là veuille se faire une idée des institutions antérieures. Les seuls documents qu’il aurait dans les mains lui montreraient la noblesse du dix-neuvième siècle, c’est-à-dire quelque chose de fort différent de la féodalité. Mais il songerait qu’une grande révolution s’est accomplie, et il en conclurait à bon droit que cette institution, comme toutes les autres, a dû être transformée ; cette noblesse, que ses textes lui montreraient ne serait plus pour lui que l’ombre ou l’image affaiblie et altérée d’une autre noblesse incomparablement plus puissante. Puis s’il examinait avec attention les faibles débris de l’antique monument, quelques expressions demeurées dans la langue, quelques termes échappés à la loi, de vagues souvenirs ou de stériles regrets, il devinerait peut-être quelque chose du régime féodal et se ferait des institutions du moyen âge une idée qui ne serait pas trop éloignée de la vérité. La difficulté serait grande assurément ; elle n’est pas moindre pour celui qui aujourd’hui veut connaître la gens antique ; car il n’a d’autres renseignements sur elle que ceux qui datent d’un temps où elle n’était plus que l’ombre d’elle-même.

Nous commencerons par analyser tout ce que les écrivains anciens nous disent de la gens, c’est-à-dire ce qui subsistait d’elle à l’époque où elle était déjà fort modifiée. Puis, à l’aide de ces restes, nous essayerons d’entrevoir le véritable régime de la gens antique.


1° Ce que les écrivains anciens nous font connaître de la gens

Si l’on ouvre l’histoire romaine au temps des guerres puniques, on rencontre trois personnages qui se nomment Claudius Pulcher, Claudius Nero, Claudius Centho. Tous les trois appartiennent à une même gens, la gens Claudia.

Démosthène, dans un de ses plaidoyers, produit sept témoins qui certifient qu’ils font partie du même Υένος, celui des Brytides. Ce qui est remarquable dans cet exemple, c’est que les sept personnes citées comme membres du même Υένος, se trouvaient inscrites dans six dèmes différents ; ce qui permet de croire que le Υένος ne correspondait pas exactement au dème n’était pas comme lui une simple division administrative.[146]

Voilà donc un premier fait avéré ; il y avait des gentes à Rome et à Athènes. On pourrait citer des exemples relatifs à beaucoup d’autres villes de la Grèce et de l’Italie et en conclure que, suivant toute vraisemblance, cette institution a été universelle chez ces anciens peuples.

Chaque gens avait un culte spécial. En Grèce on reconnaissait les membres d’une même gens à ce qu’ils accomplissaient des sacrifices en commun depuis une époque fort reculée.[147] » Plutarque mentionne le lieu des sacrifices de la gens des Lycomèdes, et Eschine parle de l’autel de la gens des Butades.[148]

À Rome aussi, chaque gens avait des actes religieux à accomplir ; le jour, le lieu, les rites étaient fixés par sa religion particulière.[149] Le Capitole est bloqué par les Gaulois ; un Fabius en sort et traverse les lignes ennemies, vêtu du costume religieux et portant à la main les objets sacrés ; il va offrir le sacrifice sur l’autel de sa gens qui est situé sur le Quirinal. Dans la seconde guerre punique, un autre Fabius, celui qu’on appelle le bouclier de Rome, tient tête à Annibal ; assurément la république a grand besoin qu’il n’abandonne pas son armée ; il la laisse pourtant entre les mains de l’imprudent Minucius : c’est que le jour anniversaire du sacrifice de sa gens est arrivé et qu’il faut qu’il coure à Rome pour accomplir l’acte sacré.[150]

Ce culte devait être perpétué de génération en génération ; et c’était un devoir de laisser des fils après soi pour le continuer. Un ennemi personnel de Cicéron, Claudius, a quitté sa gens pour entrer dans une famille plébéienne ; Cicéron lui dit : « Pourquoi exposes-tu la religion de la gens Claudia à s’éteindre par ta faute ? »

Les dieux de la gens, Dii gentiles, ne protégeaient qu’elle et ne voulaient être invoqués que par elle. Aucun étranger ne pouvait être admis aux cérémonies religieuses. On croyait que, si un étranger avait une part de la victime ou même s’il assistait seulement au sacrifice, les dieux de la gens en étaient offensés et tous les membres étaient sous le coupd’une impiété grave.

De même que chaque gens avait son culte et ses fêtes religieuses, elle avait aussi son tombeau commun. On lit dans un plaidoyer de Démosthènes : « Cet homme, ayant perdu ses enfants, les ensevelit dans le tombeau de ses pères, dans ce tombeau qui est commun à, tous ceux de sa gens. » La suite du plaidoyer montre qu’aucun étranger ne pouvait être enseveli dans ce tombeau. Dans un autre discours, le même orateur parle du tombeau où la gens des Busélides ensevelit ses membres et où elle accomplit chaque année un sacrifice funèbre ; « ce lieu de sépulture est un champ assez vaste qui est entouré d’une enceinte, suivant la coutume ancienne[151]. »

Il en était de même chez les Romains. Velléius parle du tombeau de la gens Quintilia, et Suétone nous apprend que la gens Claudia avait le sien sur la pente du mont Capitolin.

L’ancien droit de Rome considère les membres d’une gens comme aptes à hériter les uns des autres. Les Douze Tables prononcent que, à défaut de fils et d’agnats, le gentilis est héritier naturel. Dans cette législation, le gentilis est donc plus proche que le cognat, c’est-à-dire plus proche que le parent par les femmes.

Rien n’est plus étroitement lié que les membres d’une gens. Unis dans la célébration des mêmes cérémonies sacrées, ils s’aident mutuellement dans tous les besoins de la vie. La gens entière répond de la dette d’un de ses membres ; elle rachète le prisonnier, elle paye l’amende du condamné. Si l’un des siens devient magistrat, elle se cotise pour payer les dépenses qu’entraîne toute magistrature[152].

L’accusé se fait accompagner au tribunal par tous les membres de sa gens ; cela marque la solidarité que la loi établit entre l’homme et le corps dont il fait partie. C’est un acte contraire à la religion que de plaider contre un homme de sa gens ou même de porter témoignage contre lui. Un Claudius, personnage considérable, était l’ennemi personnel d’Appius Claudius le décemvir ; quand celui-ci fut cité en justice et menacé de mort, Claudius se présenta pour le défendre et implora le peuple en sa faveur, non toutefois sans avertir que, s’il faisait cette démarche, « ce n’était pas par affection, mais par devoir ».

Si un membre de la gens n’avait pas le droit d’en appeler un autre devant la justice de l’a cité, c’est qu’il y avait une justice dans la gens elle-même. Chacune avait, en effet, son chef, qui était à la fois son juge, son prêtre, et son commandant militaire[153]. On sait que lorsque la famille sabine des Claudius vint s’établir à Rome, les trois mille personnes qui la composaient, obéissaient à un chef unique. Plus tard, quand les Fabius se chargent seuls de la guerre contre les Véiens, nous voyons que cette gens a un chef qui parle en son nom devant le Sénat et qui le conduit à l’ennemi[154].

En Grèce aussi, chaque gens avait son chef ; les inscriptions en font foi, et elles nous montrent que ce chef portait assez généralement le titre d’archonte[155]. Enfin à Rome comme en Grèce, la gens avait ses assemblées ; elle portait des décrets, auxquels ses membres devaient obéir, et que la cité elle-même respectait[156].

Tel est l’ensemble d’usages et de lois que nous trouvons encore en vigueur aux époques où la gens était déjà affaiblie et presque dénaturée. Ce sont là les restes de cette antique institution.


2° Examens de quelques opinions qui ont été émises pour expliquer la gens romaine.

Sur cet objet, qui est livré depuis longtemps aux disputes des érudits, plusieurs systèmes ont été proposés. Les uns disent : La gens n’est pas autre chose qu’une similitude de nom[157]. D’autres : Le mot gens désigne une sorte de parenté factice. Suivant d’autres, la gens n’est que l’expression d’un rapport entre une famille qui exerce le patronage et d’autres familles qui sont clientes. Mais aucune de ces trois explications ne répond à toute la série de faits, de lois, d’usages, que nous venons d’énumérer.

Une autre opinion, plus sérieuse, est celle qui conclut ainsi : la gens est une association politique de plusieurs familles qui étaient à l’origine étrangères les unes aux autres ; à défaut de lien du sang, la cité a établi entre elles une union fictive et une sorte de parenté religieuse.

Mais une première objection se présente. Si la gens n’est qu’une association factice, comment expliquer que ses membres aient un droit à hériter les uns des autres ? Pourquoi le gentilis est-il préféré au cognat ? Nous avons vu plus haut les règles de l’hérédité, et nous avons dit quelle relation étroite et nécessaire la religion avait établie entre le droit d’hériter et la parenté masculine. Peut-on supposer que la loi ancienne se fût écartée de ce principe au point d’accorder la succession aux gentiles, si ceux-ci avaient été les uns pour les autres des étrangers ?

Le caractère le plus saillant et le mieux constaté de la gens, c’est qu’elle a en elle-même un culte, comme la famille a le sien. Or, si l’on cherche quel est le dieu que chacune adore, on remarque que c’est presque toujours un ancêtre divinisé, et que l’autel où elle porte le sacrifice est un tombeau. À Athènes, les Eumolpides vénèrent Eumolpos, auteur de leur race ; les Phytalides adorent le héros Phytalos, les Butades Butès, les Busélides Busélos, les Lakiades Lakios, les Amynandrides Cérops[158]. À Rome, les Claudius descendent d’un Clausus ; les Cæcilius honorent comme chef de leur race le héros Cæculus, les Calpurnius un Calpus, les Julius un Julus, les Clœlius un Clœlus[159].

Il est vrai qu’il nous est bien permis de croire que beaucoup de ces généalogies ont été imaginées après coup ; mais il faut bien avouer que cette supercherie n’aurait pas eu de motif, si ce n’avait été un usage constant chez les véritables gentes de reconnaître un ancêtre commun et de lui rendre un culte. Le mensonge cherche toujours à imiter la vérité.

D’ailleurs la supercherie n’était pas aussi aisée à commettre qu’il nous le semble. Ce culte n’était pas une vaine formalité de parade. Une des règles les plus rigoureuses de la religion était qu’on ne devait honorer comme ancêtres que ceux dont on descendait véritablement ; offrir ce culte à un étranger était une impiété grave. Si donc la gens adorait en commun un ancêtre, c’est qu’elle croyait sincèrement descendre de lui. Simuler un tombeau, établir des anniversaires et un culte annuel, c’eût été porter le mensonge dans ce qu’on avait de plus sacré, et se jouer de la religion. Une telle fiction fut possible au temps de César, quand la vieille religion des familles ne touchait plus personne. Mais si l’on se reporte au temps où ces croyances étaient puissantes, on ne peut pas imaginer que plusieurs familles, s’associant dans une même fourberie, se soient dit : Nous allons feindre d’avoir un même ancêtre ; nous lui érigerons un tombeau, nous lui offrirons des repas funèbres, et nos descendants l’adoreront dans toute la suite des temps. Une telle pensée ne devait pas se présenter aux esprits, ou elle était écartée comme une pensée coupable.

Dans les problèmes diffciles que l’histoire offre souvent, il est bon de demander aux termes de la langue tous les enseignements qu’ils peuvent donner. Une institution est quelquefois expliquée par le mot qui la désigne. Or, le mot gens est exactement le même que le mot genus, au point qu’on pouvait les prendre l’un pour l’autre et dire indifféremment gens Fabia et genus Fabium ; tous les deux correspondent au verbe gignere et au substantif genitor, absolument comme Ύένος correspond à Υεννάν et à Υονεύς. Tous ces mots portent en eux l’idée de filiation. Les Grecs désignaient aussi les membres d’un Ύένος par le mot δμοΎάλαχες, qui signifie nourris du même lait. Que l’on compare à tous ces mots ceux que nous avons l’habitude de traduire par famille, le latin familia, le grec σἶχος. Ni l’un ni l’autre ne contient en lui le sens de génération ou de parenté. La signification vraie de familia est propriété ; il désigne le champ, la maison, l’argent, les esclaves, et c’est pour cela que les Douze Tables disent, en parlant de l’héritier, familiam nancitor, qu’il prenne la succession. Quant à οἶκος, il est clair qu’il ne présente à l’esprit aucune autre idée que celle de propriété ou de domicile. Voilà cependant les mots que nous traduisons habituellement par famille. Or, est-il admissible que des termes dont le sens intrinsèque est celui de domicile ou de propriété, aient pu être employés souvent pour désigner une famille, et que d’autres mots dont le sens interne est filiation, naissance, paternité, n’aient jamais désigné qu’une association artificielle ? Assurément cela ne serait pas conforme à la logique si droite et si nette des langues anciennes. Il est indubitable que les Grecs et les Romains attachaient aux mots gens et Ύένος l’idée d’une origine commune. Cette idée a pu s’effacer quand la gens s’est altérée, mais le mot est resté pour en porter témoignage.

Le système qui présente la gens comme une association factice, a donc contre lui, 1° la vieille législation qui donne aux gentiles un droit d’hérédité, 2° les croyances religieuses qui ne veulent de communauté de culte que là où il y a communauté de naissance ; 3° les termes de la langue qui attestent dans la gens une origine commune. Ce système a encore ce défaut qu’il fait croire que les sociétés humaines ont pu commencer par une convention et par un artifice, ce que la science historique ne peut pas admettre comme vrai.


3° La gens est la famille ayant encore son organisation primitive et son unité.

Tout nous présente la gens comme unie par un lien de naissance. Consultons encore le langage : les noms des gentes, en Grèce aussi bien qu’à Rome, ont tous la forme qui était usitée dans les deux langues pour les noms patronymiques. Claudius signifie fils de Clausus, et Butadès fils de Butès.

Ceux qui croient voir dans la gens une association artificielle, partent d’une donnée qui est fausse. Ils supposent qu’une gens comptait toujours plusieurs familles ayant des noms divers, et ils citent volontiers l’exemple de la gens Cornélia qui renfermait en effet des Scipions, des Lentulus, des Cossus, des Sylla. Mais il s’en faut bien qu’il en fût toujours ainsi. La gens Marcia paraît n’avoir jamais eu qu’une seule lignée ; on n’en voit qu’une aussi dans la gens Lucrétia, et dans la gens Quintilia pendant longtemps. Il serait assurément fort difficile de dire quelles sont les familles qui ont formé la gens Fabia ; car tous les Fabius connus dans l’histoire appartiennent manifestement à la même souche ; tous portent d’abord le même surnom de Vibulanus ; ils le changent tous ensuite pour celui d’Ambustus, qu’ils remplacent plus tard par celui de Maximus ou de Dorso.

On sait qu’il était d’usage à Rome que tout patricien portât trois noms. On s’appelait, par exemple, Publius Cornélius Scipio. Il n’est pas inutile de rechercher lequel de ces trois mots était considéré comme le nom véritable. Publius n’était qu’un nom mis en avant, prænomen ; Scipio était un nom ajouté, agnomen. Le vrai nom était Cornélius ; or, ce nom était en même temps celui de la gens entière. N’aurions-nous que ce seul renseignement sur la gens antique, il nous suffirait pour affirmer qu’il y a eu des Cornélius avant qu’il y eût des Scipions, et non pas, comme on le dit souvent, que la famille des Scipions s’est associée à d’autres pour former la gens Cornélia.

Nous voyons, en effet, par l’histoire que la gens Cornélia fut longtemps indivise et que tous ses membres portaient également le surnom de Maluginensis et celui de Cossus. C’est seulement au temps du dictateur Camille qu’une de ses branches adopte le surnom de Scipion ; un peu plus tard, une autre branche prend le surnom de Rufus, qu’elle remplace ensuite par celui de Sylla. Les Lentulus ne paraissent qu’à l’époque des guerres des Samnites, les Céthégus que dans la seconde guerre punique. Il en est de même de la gens Claudia. Les Claudius restent longtemps unis en une seule famille et portent tous le surnom de Sabinus ou de Regillensis, signe de leur origine. On les suit pendant sept générations sans distinguer de branches dans cette famille d’ailleurs fort nombreuse. C’est seulement à la huitième génération, c’est-à-dire au temps de la première guerre punique, que l’on voit trois branches se séparer et adopter trois surnoms qui leur deviennent héréditaires : ce sont les Claudius Pulcher qui se continuent pendant deux siècles, les Claudius Centho qui ne tardent guère à s’éteindre, et les Claudius Nero qui se perpétuent jusqu’au temps de l’empire.

Il ressort de tout cela que la gens n’était pas une association de familles, mais qu’elle était la famille elle-même. Elle pouvait indifféremment ne comprendre qu’une seule lignée ou produire des branches nombreuses ; ce n’était toujours qu’une famille.

Il est d’ailleurs facile de se rendre compte de la formation de la gens antique et de sa nature, si l’on se reporte aux vieilles croyances et aux vieilles institutions que nous avons observées plus haut. On reconnaîtra même que la gens est dérivée tout naturellement de la religion domestique et du droit privé des anciens âges. Que prescrit en effet cette religion primitive ? Que l’ancêtre, c’est-à-dire l’homme qui le premier a été enseveli dans le tombeau, soit honoré perpétuellement comme un dieu, et que ses descendants réunis chaque année près du lieu sacré où il repose, lui offrent le repas funèbre. Ce foyer toujours allumé, ce tombeau toujours honoré d’un culte, voilà le centre autour duquel toutes les générations viennent vivre et par lequel toutes les branches de la famille, quelque nombreuses qu’elles puissent être, restent groupées en un seul faisceau. Que dit encore le droit privé de ces vieux âges ? En observant ce qu’était l’autorité dans la famille ancienne, nous avons vu que les fils ne se séparaient pas du père ; en étudiant les règles de la transmission du patrimoine, nous avons constaté que, grâce au droit d’aînesse, les frères cadets ne se séparaient pas du frère aîné. Foyer, tombeau, patrimoine, tout cela à l’origine était indivisible. La famille l’était par conséquent. Le temps ne la démembrait pas. Cette famille indivisible, qui se développait à travers les âges, perpétuant de siècle en siècle son culte et son nom, c’était véritablement la gens antique. La gens était la famille, mais la famille ayant conservé l’unité que sa religion lui commandait, et ayant atteint tout le développement que l’ancien droit privé lui permettait d’atteindre[160].

Cette vérité admise, tout ce que les écrivains anciens nous disent de la gens, devient clair. Cette étroite solidarité solidarité que nous remarquions tout à l’heure entre ses membres n’a plus rien de surprenant ; ils sont parents par la naissance. Le culte qu’ils pratiquent en commun n’est pas une fiction ; il leur vient de leurs ancêtres. Comme ils sont une même famille, ils ont une sépulture commune. Pour la même raison, la loi des Douze Tables les déclare aptes à hériter les uns des autres. Pour la même raison encore, ils portent un même nom. Comme ils avaient tous, à l’origine, un même patrimoine indivis, ce fut un usage et même une nécessité que la gens entière répondit de la dette d’un de ses membres, et qu’elle payât la rançon du prisonnier ou l’amende du condamné. Toutes ces règles s’étaient établies d’elles mêmes lorsque la gens avait encore son unité ; quand elle se démembra, elles ne purent pas disparaître complètement. De l’unité antique et sainte de cette famille il resta des marques persistantes dans le sacrifice annuel qui en rassemblait les membres épars, dans le nom qui leur restait commun, dans la législation qui leur reconnaissait des droits d’hérédité, dans les mœurs qui leur enjoignaient de s’entr'aider[161].


4° La famille (gens) a été d’abord la seule forme de société.

Ce que nous avons vu de la famille, sa religion domestique, les dieux qu’elle s’était faits, les lois qu’elle s’était données, le droit d’aînesse sur lequel elle s’était fondée, son unité, son développement d’âge en âge jusqu’à former la gens, sa justice, son sacerdoce, son gouvernement intérieur, tout cela porte forcément notre pensée vers une époque primitive où la famille était indépendante de tout pouvoir supérieur, et où la cité n’existait pas encore.

Que l’on regarde cette religion domestique, ces dieux qui n’appartenaient qu’à une famille et n’exerçaient leur providence que dans l’enceinte d’une maison, ce culte qui était secret, cette religion qui ne voulait pas être propagée, cette antique morale qui prescrivait l’isolement des familles : il est manifeste que des croyances de cette nature n’ont pu prendre naissance dans les esprits des hommes qu’à une époque où les grandes sociétés n’étaient pas encore formées. Si le sentiment religieux s’est contenté d’une conception si étroite du divin, c’est que l’association humaine était alors étroite en proportion. Le temps où l’homme, ne croyait qu’aux dieux domestiques, est aussi le temps où il n’existait que des familles. Il est bien vrai que ces croyances ont pu subsister ensuite, et même fort longtemps, lorsque les cités et les nations étaient formées. L’homme ne s’affranchit pas aisément des opinions qui ont une fois pris l’empire sur lui. Ces croyances ont donc pu durer, quoiqu’elles fussent alors en contradiction avec l’état social. Qu’y a-t-il, en effet, de plus contradictoire que de vivre en société civile et d’avoir dans chaque famille des dieux particuliers ? Mais il est clair que cette contradiction n’avait pas existé toujours et qu’à l’époque où ces croyances s’étaient établies dans les esprits et étaient devenues assez puissantes pour former une religion, elles répondaient exactement à l’état social des hommes. Or, le seul état social qui puisse être d’accord avec elles est celui où la famille vit indépendante et isolée.

C’est dans cet état que toute la race aryenne paraît avoir vécu longtemps. Les hymnes des Védas en font foi pour la branche qui a donné naissance aux Hindous ; les vieilles croyances et le vieux droit privé l’attestent pour ceux qui sont devenus les Grecs et les Romains.

Si l’on compare les institutions politiques des Aryas de l’Orient avec celles des Aryas de l’Occident, on ne trouve presque aucune analogie. Si l’on compare, au contraire, les institutions domestiques de ces divers peuples, on s’aperçoit que la famille était constituée d’après les mêmes principes dans la Grèce et dans l’Inde ; ces principes étaient d’ailleurs, comme nous l’avons constaté plus haut, d’une nature si singulière, qu’il n’est pas à supposer que cette ressemblance fût l’effet du hasard ; enfin, non seulement ces institutions offrent une évidente analogie, mais encore les mots qui les désignent sont souvent les mêmes dans les différentes langues que cette race a parlées depuis le Gange jusqu’au Tibre. On peut tirer de là une double conclusion : l’une est que la naissance des institutions domestiques dans cette race est antérieure à l’époque où ses différentes branches se sont séparées ; l’autre est qu’au contraire la naissance des institutions politiques est postérieure à cette séparation. Les premières ont été fixées dès le temps où la race vivait encore dans son antique berceau de l’Asie centrale ; les secondes se sont formées peu à peu dans les diverses contrées où ses migrations l’ont conduite.

On peut donc entrevoir une longue période pendant laquelle les hommes n’ont connu aucune autre forme de société que la famille. C’est alors que s’est produite la religion domestique, qui n’aurait pas pu naître dans une société autrement constituée et qui a dû même être longtemps un obstacle au développement social. Alors aussi s’est établi l’ancien droit privé, qui plus tard s’est trouvé en désaccord avec les intérêts d’une société un peu étendue, mais qui était en parfaite harmonie avec l’état de société dans lequel il est né.

Plaçons-nous donc par la pensée au milieu de ces antiques générations dont le souvenir n’a pas pu périr tout à fait et qui ont légué leurs croyances et leurs lois aux générations suivantes. Chaque famille a sa religion, ses dieux, son sacerdoce. L’isolement religieux est sa loi ; son culte est secret. Dans la mort même ou dans l’existence qui la suit, les familles ne se mêlent pas ; chacune continue à vivre à part dans son tombeau, d’où l’étranger est exclu. Chaque famille a aussi sa propriété, c’est-à-dire sa part de terre qui lui est attachée inséparablement par sa religion ; ses dieux Termes gardent l’enceinte, et ses mânes veillent sur elle. L’isolement de la propriété est tellement obligatoire que deux domaines ne peuvent pas confiner l’un à l’autre et doivent laisser entre eux une bande de terre qui soit neutre et qui reste inviolable. Enfin chaque famille a son chef, comme une nation aurait son, roi. Elle a ses lois, qui sans doute ne sont pas écrites, mais que la croyance religieuse grave dans le cœur de chaque homme. Elle a sa justice intérieure au-dessus de laquelle il n’en est aucune autre à laquelle on puisse appeler. Tout ce dont l’homme a rigoureusement besoin pour sa vie matérielle ou pour sa vie morale, la famille le possède en soi. Il ne lui faut rien du dehors ; elle est un état organisé, une société qui se suffit.

Mais cette famille des anciens âges n’est pas réduite aux proportions de la famille moderne. Dans les grandes sociétés la famille se démembre et s’amoindrit ; mais en l’absence de toute autre société, elle s’étend, elle se développe, elle se ramifie sans se diviser. Plusieurs branches cadettes restent groupées autour d’une branche aînée, près du foyer unique et du tombeau commun.

Un autre élément encore entra dans la composition de cette famille antique. Le besoin réciproque que le pauvre a du riche et que le riche a du pauvre, fit des serviteurs. Mais dans cette sorte de régime patriarcal, serviteurs ou esclaves c’est tout un. On conçoit, en effet, que le principe d’un service libre, volontaire, pouvant cesser au gré du serviteur, ne peut guère s’accorder avec un état social où la famille vit isolée. D’ailleurs la religion domestique ne permet pas d’admettre dans la famille un étranger. Il faut donc que par quelque moyen le serviteur devienne un membre et une partie intégrante de cette famille. C’est à quoi l’on arrive par une sorte d’initiation du nouveau venu au culte domestique.

Un curieux usage, qui subsista longtemps dans les maisons athéniennes, nous montre comment l’esclave entrait dans la famille. On le faisait approcher du foyer, on le mettait en présence de la divinité domestique ; on lui versait sur la tête de l’eau lustrale et il partageait avec la famille quelques gâteaux et quelques fruits[162]. Cette cérémonie avait de l’analogie avec celle du mariage et celle de l’adoption. Elle signifiait sans doute que le nouvel arrivant, étranger la veille, serait désormais un membre de la famille et en aurait la religion. Aussi l’esclave assistait-il aux prières et partageait-il les fêtes[163]. Le foyer le protégeait ; la religion des dieux Lares lui appartenait aussi bien qu’à son maître[164]. C’est pour cela que l’esclave devait être enseveli dans le lieu de la sépulture de la famille.

Mais par cela même que le serviteur acquérait le culte et le droit de prier, il perdait sa liberté. La religion était une chaîne qui le retenait. Il était attaché à la famille pour toute sa vie et même pour le temps qui suivait la mort.

Son maître pouvait le faire sortir de la basse servitude et le traiter en homme libre. Mais le serviteur ne quittait pas pour cela la famille. Comme il y était lié par le culte, il ne pouvait pas sans impiété se séparer d’elle. Sous le nom d’affranchi ou sous celui de client, il continuait à reconnaître l’autorité du chef ou patron et ne cessait pas d’avoir des obligations envers lui. Il ne se mariait qu’avec l’autorisation du maître, et les enfants qui naissaient de lui, continuaient à obéir.

Il se formait ainsi dans le sein de la grande famille un certain nombre de petites familles clientes et subordonnées. Les Romains attribuaient l’établissement de la clientèle à Romulus, comme si une institution de cette nature pouvait être l’œuvre d’un homme. La clientèle est plus vieille que Romulus. Elle a d’ailleurs existé partout, en Grèce aussi bien que dans toute l’Italie. Ce ne sont pas les cités qui l’ont établie et réglée ; elles l’ont, au contraire, comme nous le verrons plus loin, peu à peu amoindrie et détruite. La clientèle est une institution du droit domestique, et elle a existé dans les familles avant qu’il y eût des cités.

Il ne faut pas juger de la clientèle des temps antiques d’après les clients que nous voyons au temps d’Horace. Il est clair que le client fut longtemps un serviteur attaché au patron. Mais il y avait alors quelque chose qui faisait sa dignité : c’est qu’il avait part au culte et qu’il était associé à la religion de la famille. Il avait le même foyer, les mêmes fêtes, les mêmes sacra que son patron. À Rome, en signe de cette communauté religieuse, il prenait le nom de la famille. Il en était considéré comme un membre par l’adoption. De là un lien étroit et une réciprocité de devoirs entre le patron et le client. Écoutez la vieille loi romaine : « Si le patron a fait tort à son client, qu’il soit maudit, sacer esto, qu’il meure. » Le patron doit protéger le client par tous les moyens et toutes les forces dont-il dispose, par sa prière comme prêtre, par sa lance comme guerrier, par sa loi comme juge. Plus tard, quand la justice de la cité appellera le client, le patron devra le défendre ; il devra même lui révéler les formules mystérieuses de la loi qui lui feront gagner sa cause. On pourra témoigner en justice contre un cognat, on ne le pourra pas contre un client ; et l’on continuera à considérer les devoirs envers les clients comme fort au-dessus des devoirs envers les cognats[165]. Pourquoi ? C’est qu’un cognat, lié seulement par les femmes, n’est pas un parent et n’a pas part à la religion de la famille. Le client, au contraire, a la communauté du culte ; il a, tout inférieur qu’il est, la véritable parenté, qui consiste, suivant l’expression de Platon, à adorer les mêmes dieux domestiques.

La clientèle est un lien sacré que la religion a formé et que rien ne peut rompre. Une fois client d’une famille, on ne peut plus se détacher d’elle. La clientèle est même héréditaire.

On voit par tout cela que la famille des temps les plus anciens, avec sa branche aînée et ses branches cadettes, ses serviteurs et ses clients, pouvait former un groupe d’hommes fort nombreux. Une famille, grâce à sa religion qui en maintenait l’unité, grâce à son droit privé qui la rendait indivisible, grâce aux lois de la clientèle qui retenaient ses serviteurs, arrivait à former à la longue une société fort étendue qui avait son chef héréditaire. C’est d’un nombre indéfini de sociétés de cette nature que la race aryenne paraît avoir été composée pendant une longue suite de siècles. Ces milliers de petits groupes vivaient isolés, ayant peu de rapports entre eux, n’ayant nul besoin les uns des autres, n’étant unis par aucun lien ni religieux ni politique, ayant chacun son domaine, chacun son gouvernement intérieur, chacun ses dieux.


  1. L’usage des tombeaux de famille est incontestable chez les anciens ; il n’a disparu que quand les croyances relatives au culte des morts se sont obscurcies. Les mots τάφος πατρώος, τάφος τών πογόνων reviennent sans cesse chez les Grecs, comme chez les Latins tumulus patrius ou avitus, sepulcrum gentis. Voy. Démosthènes, in Eubul., 28 ; in Macart., 79. Lycurgue, in Leocr., 25. Cicéron, De Offic., I, 17. De legib., II, 22 : mortuum extra gentem inferri fas negant. Ovide, Trist., IV, 3, 45. Velleius, II, 119. Suétone, Néron, 50 ; Tibère, I. Digeste, XI, 5 ; XVIII, I, 6. Il y a une vieille anecdote qui prouve combien on jugeait nécessaire que chacun fût enterré dans le tombeau de sa famille. On raconte que les Lacédémoniens, sur le point de combattre contre les Messéniens, attachèrent à leur bras droit des marques particulières contenant leur nom et celui de leur père, afin qu’en cas de mort le corps pût être reconnu sur le champ de bataille et transporté au tombeau paternel. Justin, III, 5. Voyez Eschyle, Sept., 889 (914). τάφων πατρώων δάχαι. Les orateurs grecs attestent fréquemment cet usage ; quand Isée, Lysias, Démosthène veulent prouver que tel homme appartient à telle famille et a droit à l’héritage, ils ne manquent guère de dire que le père de cet homme est enterré dans le tombeau de cette famille.
  2. Il est bien entendu que nous parlons ici du droit le plus ancien. Nous verrons dans la suite que ces vieilles lois ont été modifiées.
  3. Étienne de Byzance, πάτρα.
  4. θύειν γάμσν,sacrum nuptiale.
  5. Pollux, III, 3, 38.
  6. Προτέδεια προγάμια. Pollux, III, 38.
  7. Homère, Il., XVIII, 391. Hésiode, Scutum, v. 275. Hérodote, VI, 129, 130. Plutarque, Thesée, 10 ; Lycurgue, passim ; Solon, 20 ; Aristide, 20 ; Quest. gr., 27. Démosthène, in Stephanum, II. Isée, III, 39. Euripide, Hélène, 722-725 ; Phén. , 345. Harpocration, v. Γαμήδια. Pollux, III, c. 3. — Même usage Chez les Macédoniens. Quinte-Curce, VIII, 16.
  8. Varron, L. L., V, 61. Denys d’Hal., II, 25, 26. Ovide, Fast., II, 558. Plutarque, Quest. rom., 1 et 29 ; Romulus, 15. Pline, H. N., XVIII, 3. Tacite, Annales, IV, 16 ; XI, 27. Juvénal, Sat., X. 329-336. Gaius, Inst., I, 112. Ulpien, IX. Digeste, XXIII, 2, 1. Festus, v. rapi. Macrobe, Sat., I, 15. Servius, ad Æneid., IV, 168. — Mêmes usages chez les Étrusques, Varron, De re rust., II, 4. — Mêmes usages chez les anciens Hindous, Lois de Manou, III, 27-30, 172 ; V, 152 ; VIII, 227 ; IX, 194. Mitakchara, trad. Orianne, p. 166, 167, 236.
  9. Nous parlerons plus tard des autres formes de mariage qui furent usitées chez les Romains et où la religion n’intervenait pas. Qu’il nous suffise de dire ici que le mariage sacré nous paraît être le plus ancien ; car il correspond aux plus anciennes croyances et il n’a disparu qu’à mesure qu’elles s’affaiblissaient.
  10. Digeste, liv. XXIII, titre 2. Code, IX, 32, 4. Denys d’Halicarnasse, II, 25 : Κοίνωός χρημάτων και ίερών. Étienne de Byzance, πάτρα.
  11. Festus, v. diffarreatio. Pollux. III, c. 3 : άποπομπή. On lit dans une inscription : sacerdos confarreationum et diffarreationum. Orelli n° 2648.
  12. Φρικώδη, αδδόκτα, σκυθρώπα. Plutarque, Quest. rom., 500.
  13. Bhagavad-Gita, I, 40.
  14. Isée, VII, 30-32.
  15. Cicéron, De legib., II, 19.
  16. Isée, VII, 30.
  17. Denys d’Halicarnasse, IX, 22.
  18. Cicéron, De legib., III, 2.
  19. Plutarque, Lycurg. ; apophth. des Lacédéminiens..
  20. Pollux, III, 48.
  21. Isée, VII. Démosthènes in Macartatos.
  22. Ménandre, fr. 185, éd. Didot. Alciphron, I, 16. Eschyle, Agam., 1166. éd. Hermann.
  23. Lois de Manou, IX, 81.
  24. Hérodote, V, 39 ; VI, 61.
  25. Aulu-Gelle, IV, 3. Valère Maxime, II, 1, 4. Denys, II, 25.
  26. Xénophon, Gouv. des Lacéd. Plutarque, Solon, 20. Lois de Manou, IX, 121.
  27. Lois de Manou, IX, 69, 146. De même chez les Hébreux, Deutéronome, 25.
  28. Eschyle, Choéph., 264. (262)
  29. Aristophane, Oiseaux, 922. Démosthène in Bœot., p. 1016. Macrobe, Sat., I, 17. Lois de Manou, II, 30.
  30. Platon, Thééthète. Lysias, dans Harpocration, v. ’Αμφιδρόμια.
  31. Lois de Manou, IX, 10.
  32. Isée, II, 10-46.
  33. Lois de Manou, IX 168, 174. Dattaca-Sandrica, tr. Orianne, p. 260.
  34. Voyez aussi Isée, II, 11-14.
  35. Cicéron, Pro domo, 13, 14. Aulu-Gelle, V, 19.
  36. Έπι τά ίερά άγειν, Isée, VII. Venire in sacra, Cicéron, Pro domo, 13 ; in penates adsciscere, Tacite, Hist. I, 15.
  37. Valère Maxime, VII, 7.
  38. Amissis sacris paternis, Cicéron, Ibid.
  39. Isée, VI, 44 ; X, 11. Démosthène contre Léocharès. Antiphon, Frag., 15. Comparez les Lois de Manou, IX, 142.
  40. Consuetudo apud antiquos fuit ut qui in familiam transiret prius se abdicaret ab ea in qua natus fuerat. Servius, ad Æn., II, 156.
  41. Aulu-Gelle, XV, 27.
  42. Platon, Lois, V, p. 729.
  43. Patris non matris familiam sequitur, Digeste, liv. 50, tit. 16, § 196.
  44. Lois de Manou, V, 60. Mitakchara, tr. Orianne, p. 213.
  45. Gaius, I, 156 ; III, 10. Ulpien, 26. Institutes de Justinien, III, 2 ; III, 5.
  46. Quelques historiens ont émis l’opinion qu’à Rome la propriété avait d’abord été publique et n’était devenue privée que sous Numa. Cette erreur vient d’une fausse interprétation de trois textes de Plutarque (Numa, 16), de Cicéron (République, II, 14) et de Denys (II 74). Ces trois auteurs disent en effet que Numa distribua des terres aux citoyens, mais ils indiquent très clairement qu’il n’eut à faire ce partage qu’à l’égard des terres conquises par son prédécesseur, agri quos bello Romulus ceperat. Quant au sol romain lui-même, ager Romanus, il était propriété privée depuis l’origine de la ville.
  47. Εστία Ιστημι, stare. Voy. Plutarque, De primo frigido, 21 ; Macrobe, I, 23 ; Ovide, Fast., VI, 299.
  48. Έρκος ίερόν. Sophocle, Trachin., 606.
  49. À l’époque où cet ancien culte fut presque effacé par la religion plus jeune de Zeus, et où l’on associa Zeus à la divinité du foyer, le dieu nouveau prit pour lui l’épithète de έρκείος. Il n’en est pas moins vrai qu’à l’origine le vrai protecteur de l’enceinte était le dieu domestique. Denys d’Halicarnasse l’atteste (I, 67) quand il dit que les θεοί έρκείοι sont les mêmes que les Pénates. Cela ressort d’ailleurs du rapprochement d’un passage de Pausanias (IV, 17) avec un passage d’Euripide (Troy., 17) et un de Virgile (Én., II, 514) ; ces trois passages se rapportent au même fait et montrent que le Ζεύς έρκείος n’est autre que le foyer domestique.
  50. Festus, v. ambitus. Varron, L. L., V, 22. Servius, ad Æn., II, 469.
  51. Diodore, V. 68.
  52. Cicéron, Pro domo, 41.
  53. Ovide, Fast., V, 141.
  54. Telle était du moins la règle antique, puisque l’on croyait que le repas funèbre devait servir d’aliment aux morts. Voy. Euripide, Troyennes, 381.
  55. Cicéron, De legib., II, 22 ; II, 26. Gaius, Instit., II, 6. Digeste, liv. XLVII, tit. 12. Il faut noter que l’esclave et le client, comme nous le verrons plus loin, faisaient partie de la famille, et étaient enterrés dans le tombeau commun. — La règle qui prescrivait que chaque homme fût enterré dans le tombeau de la famille souffrait une exception dans le cas où la cité elle-même accordait les funérailles publiques.
  56. Lycurgue, contre Léocrate, 25. À Rome, pour qu’une sépulture fût déplacée, il fallait l’autorisation des pontifes. Pline, Lettres, X, 73.
  57. Cicéron, De legib., II, 24. Digeste, liv. XVIII, tit. 1, 6.
  58. Loi de Solon, citée par Gaius au Digeste, liv. X, tit. I, 13. Démosthène, contre Calliclès. Plutarque, Aristide, 1.
  59. Siculus Flaccus, édit. Goez, p. 4, 5. Voy. Fragm. terminalia, édit. Goez, p. 147. Pomponius, au Digeste, liv. XLVII, tit. 12, 5. Paul, au Digeste, VIII, 1, 14.
  60. Même tradition chez les Étrusques : « Quum Jupiter terram Etririæ sibi vindicavit, constituit jussique metiri campos signarique agros. » Autores rei agrariæ, au fragment qui a pour titre : Idem Vegoiæ Arrunti, édit. Goez.
  61. Lares agri custodes, Tibulle, I, 1, 23. Religio Larum posita in fundi villæque conspectu. Cicéron, De legib., II, 11.
  62. Cicéron, De legib., I, 21.
  63. Caton, De re rust., 141. Script. rei agrar., édit. Goez, p. 308. Denys d’Halicarnasse, II, 14. Ovide, Fast., II, 639. Strabon, V, 3.
  64. Siculus Flaccus, édit. Goez, p. 5.
  65. Lois de Manou, VIII, 245. Vrihaspati, cité par Sicé, Législat. hindoue, P. 159.
  66. Varron, L. L., V, 74.
  67. Pollux, IX, 9. Hesychius, ὅρος. Platon, Lois, VIII, p. 842.
  68. Ovide, Fast., II, 677.
  69. Festus, v. Terminus.
  70. Script. rei agrar., édit. Goez, p. 258.
  71. Platon, Lois, VIII, p. 842.
  72. Plutarque, Lycurgue, Agis. Aristote, Polit., II, 6, 10 (II, 7)
  73. Aristote, Polit., II, 4, 4 (II, 5).
  74. Aristote, Polit., II, 3, 7.
  75. Eschine, contre Timarque. Diogène Laërce, I, 55.
  76. Aristote, Polit, VII, 2.
  77. Mitakchara, trad. Orianne, p. 50. Cette règle disparut peu à peu quand le brahmanisme devint dominant.
  78. Ce prêtre était appelé agrimensor. Voy. Scriptores rei agrariæ.
  79. Stobée, 42.
  80. Cette règle disparut dans l’âge démocratique des cités.
  81. Une loi des Eléens défendait de mettre hypothèque sur la terre, Aristote, Polit., VII, 2. L’hypothèque était inconnue dans l’ancien droit de Rome. Ce qu’on dit de l’hypothèque dans le droit athénien s’appuie sur un mot mal compris de Plutarque.
  82. Dans l’article de la loi des Douze Tables qui concerne le débiteur insolvable, nous lisons si volet suo vivito : donc le débiteur devenu presque esclave, conserve encore quelque chose à lui : sa propriété, s’il en a, ne lui est pas enlevée. Les arrangements connus en droit romain sous les noms de mancipation avec fiducie et de pignus étaient, avant l’action Serviernne, des moyens détournés pour assurer au créancier le paiement de la dette ; ils prouvent indirectement que l’expropriation pour dettes n’existait pas. Plus tard, quand on supprima la servitude corporelle, il fallut trouver moyen d’avoir prise sur les biens du débiteur. Cela n’était pas facile ; mais la distinction que l’on faisait entre la propriété et la possession, offrit une ressource. Le créancier obtint du préteur le droit de faire rendre, non pas la propriété, dominium, mais les biens du débiteur, bona. Alors seulement, par une expropriation déguisée, le débiteur perdit la jouissance de sa propriété.
  83. Cicéron, De legib., II, 19, 20. Festus, v. everriator.
  84. Isée, VI, 51. Platon appelle l’héritier διάδοχος θεών, Lois, V, 740.
  85. Lois de Manou, IX, 186.
  86. Digeste, liv. XXXVIII, tit. 16. 14.
  87. Institutes, III. i, 3 ; III, 9. 7 ; III, 19, 2.
  88. Démosthène, in Bœotum. Isée, X, 4. Lysias, in Mantith., 10.
  89. Institutes, II, 9, 2.
  90. Institutes, III, 2, 3.
  91. Cicéron, De rep., III, 7.
  92. Cicéron, in Verr., I, 42. Tite-Live, XLI, 4. Saint Augustin, Cité de Dieu, III, 21.
  93. Démosthène, in Eubul., 21. Plutarque, Thémist., 32. Isée, X, 4. Corn. Nepos, Cimon. Il faut noter que la loi ne permettait pas d’épouser un frère utérin ni un frère émancipé. On ne pouvait épouser que le frère consanguin, parce que celui-là seul était héritier du père.
  94. Isée, III, 64 ; X, 5. Démosthène, in Eubul., 41. La fille unique était appelée έπίκδηρος, mot que l’on traduit à tort par héritière ; il signifie qui est à côté de l’héritage, qui passe avec l’héritage, que l’on prend avec lui. En fait la fille n’était jamais héritière.
  95. Lois de Manou, IX, 127, 136. Vasishta, XVII, 16.
  96. Isée, VII.
  97. On ne l’appelait pas petit-fils ; on lui donnait le nom particulier de θυγατριδούς.
  98. Isée, VIII, 31 ; X, 12. Démosthène, in Steph., II, 20.
  99. Lois de Manou, IX, 186, 187.
  100. Démosthène, in Macart. ; in Leoch. Isée, VII, 20.
  101. Institutes, III, 2, 4.
  102. Institutes, III, 3.
  103. Isée, X. Démosthène, passim. Gaiüs, III, 2. Institutes, III, 1, 2. Il n’est pas besoin d’avertir que ces règles furent modifiées dans le droit prétorien.
  104. Plutarque, Solon, 21.
  105. Plutarque, Agis, 5.
  106. Aristote, Polit., II, 3, 4.
  107. Platon, Lois, XI.
  108. Uti legassit, ita jus esto. Si nous n’avions de la loi de Solon que les mots διάθεσθαι όπως άν έθεδη, nous supposerions aussi que le testament était permis dans tous les cas possibles ; mais la loi ajoute an mê paides ôsi.
  109. Ulpien, XX, 2. Gaius, I, 102, 119. Aulu-Gelle, XV, 27. Le testament calatis comitiis fut sans nul doute le plus anciennement pratiqué : il n’était déjà plus connu au temps de Cicéron (De orat., I, 53).
  110. Lois de Manou, IX, 105-107, 126. Cette ancienne règle a été modifiée à mesure que la vieille religion s’est affaiblie. Déjà dans le code de manou on trouve des articles qui autorisent le partage de la succession.
  111. Fragments des histor. grecs, coll. Didot. t. II, p. 211.
  112. Aristote, Polit., II, 9 ; II, 3.
  113. Πρεσβεία, Démosthène, Pro Phorm., 34
  114. Démosthène, in Bœot.,de nomine.
  115. La vieille langue latine en a conservé d’ailleurs un vestige qui, si faible qu’il soit, mérite pourtant d’être signalé. On appelait sors un lot de terre, domaine d’une famille ; sors patrimonium significat, dit Festus ; le mot consortes se disait donc de ceux qui n’avaient entre eux qu’un lot de terre et vivaient sur le même domaine ; or la vieille langue désignait par ce mot des frères et même des parents à un degré assez éloigné : témoignage d’un temps où le patrimoine et la famille étaient indivisibles. (Festus, v. Sors, Cicéron, in Verrem, II, 3, 23. Tite-Live, XLI, 27. Velleius, I. 10. Lucrèce, III, 772 ; VI, 1280.)
  116. Festus, v. mater familiae.
  117. Lois de Manou, V, 147, 148.
  118. Elle n’y rentrait qu’en cas de divorce. Démosthène, in Eubulid., 41.
  119. Démosthène, in Steph., II ; in Aphob. Plutarque, Thémist., 32. Denis d’Halicarnasse, II, 25. Gaius, I, 149, 155. Aulu-Gelle, III, 2. Macrobe, I, 3.
  120. Démosthène, in Aphobum ; pro Phormione.
  121. Cicéron, Topic., 14. Tacite, Ann., 16. Aulu-Gelle, XVIII, 6. On verra plus loin qu’à une certaine époque et pour des raisons que nous aurons à dire, on a imaginé des modes nouveaux de mariage et qu’on leur a fait produire les mêmes effets juridiques que produisait le mariage sacré.
  122. Lorsque Gaius dit de la puissance paternelle : jus proprium est civium romanorum, il faut entendre que le droit romain ne reconnaît cette puissance que chez le citoyen romain ; cela ne veut pas dire quelle n’existât pas ailleurs et ne fût pas reconnue par le droit des autres villes. Cela sera éclairci par ce que nous dirons de la situation légale des sujets sous la domination de Rome.
  123. Hérodote, I, 59. Plutarque, Alcib., 23 ; Agésilas, 3.
  124. Démosthène, in Eubul., 40 et 43. Gaius, I, 155. Ulpien, VIII, 8. Institutes, I, 9. Digeste, liv. I, tit. 1, 11.
  125. Gaius, II, 98. Toutes ces règles du droit primitif furent modifiées par le droit prétorien.
  126. Cicéron, De legib., II, 20. Gaius, II, 81. Digeste, liv. XVIII, tit. 1. 2.
  127. Plutarque, Solon, 13. Denys d’Halic., II, 26. Gaius, I, 117 ; I, 132 ; IV. 79. Ulpien, X, 1. Tite-Live, XLI, 8. Festus, v. deminutus.
  128. Plutarque, Publicola, 8.
  129. Gaius, II, 96 ; IV, 77. 78
  130. Gaius, II, 96 ; IV, 77, 78.
  131. Il vint un temps où cette juridiction fut modifiée par les mœurs ; le Père consulta la famille entière et l’érigea en un tribunal qu’il présidait. Tacite, XIII, 32. Digeste, liv. XXIII, tit. 4, 5. Platon, Lois, IX.
  132. Εστία θύεις, Pseudo-Plutarch., édit. Dubner, V, 167
  133. Plutarque, Quest. rom., 51. Macrobe, Sat. III, 4.
  134. Hérodote, I, 35. Virgile, Æn., II, 719. Plutarque, Thésée, 12.
  135. Apollonius de Rhodes, IV. 704-707. Eschyle, Choeph., 96.
  136. Isée, VII. Démosthène, in Macart..
  137. Lois de Manou, III, 175.
  138. Démosthène, in Neœr., 89. Il est vrai que si cette morale primitive conadamnait l’adultère, elle ne réprouvait pas l’inceste ; la religion l’autorisait. Les prohibitions relatives aus mariage étaient au rebours des nôtres : il était louable d’épouser sa sœur (Démosthène, in Neœr., 22 ; Cornelius Nepos, proœemium ; id., Vie de Cimon ; Minucius Felix, in Octavio), mais il était défendu, en principe, d'épouser une femme d’une autre ville.
  139. Caton, 143. Denys d’Halicarnasse, II, 22. Lois de Manou, III, 62 ; V, 151.
  140. Xénophon, Gouv. des Lacéd..
  141. Plutarque, Quest. rom., 50.
  142. Denys d’Halicarnasse, II, 20, 22.
  143. Cicéron, De legib., II, 1. Pro domo, 41.
  144. De là la sainteté du domicile, que les anciens réputèrent toujours involiable. Démosthènes, in Androt., 52 ; in Evergum, 60. Digeste, de in jus voc., II,4.
  145. Est-il besoin d’avertir que nous avons essayé, dans ce chapitre, de saisir la plus ancienne morale des peuples qui sont devenus les Grecs et les Romains ? Est-il besoin d’ajouter que cette morale s’est modifiée ensuite avec le temps, surtout chez les Grecs ? Déjà dans l’Odyssée nous trouverons des sentiments nouveaux et d’autres mœurs ; la suite de ce livre le montrera.
  146. Démosthène, in Neœr., 71. Voy. Plutarque, Thémist., 1. Eschine, De falsa legat., 147. Boeckh, Corp. inscr., 385. Ross, Demi Attici, 24. La gens chez les Grecs est souvent appelée Πάτρα : Pindare, passim.
  147. Hésychius, Υεννήταίi. Pollux, III, 52 ; Harpocration, όρΥεώνες.
  148. Plutarque, Thémist., I. Eschine, De falsa legat., 147.
  149. Cicéron, De arusp. resp., 15. Denys d’Halicarnasse, XI, 14. Festus, Propudi.
  150. Tite-Live, V, 46 ; XXII. 18. Valère Maxime, I, 1, 11. Polybe, III, 94. Pline, XXXIV, 18. Macrobe, III, 5.
  151. Démosthènes, in Macart., 79 ; in Eubul., 28.
  152. Tite-Live, V, 32. Denys d’Halicarnasse, XIII, 5. Appien, Annib., 28.
  153. Denys d’Halicamasse, II, 7.
  154. Denys d’Halicarnasse, IX, 5.
  155. Bœckh, Corp. inscr., 397, 399. Ross, Demi Attici, 24.
  156. Tite-Live, VI, 20. Suétone, Tibère, 1. Ross, Demi Attici, 24.
  157. Deux passages de Cicéron, Tuscul., I, 16, et Topiques, 6, ont singulièrement embrouillé la question. Ciceron parait avoir ignoré, comme presque tous ses contemporains, ce que c’était que la gens antique.
  158. Démosthènes, in Macart., 79. Pausanias, I, 37. Inscription des Amynandrides, citée par Ross, p. 24.
  159. Festus, Vis Cæculus, Calpurnii, Clœlia.
  160. Nous n’avons pas à revenir sur ce que nous avons dit plus haut (liv. II, ch. v) de l’agnation. On a pu voir que l’agnation et la gentilité découlaient des même principes et étaient une parenté de même nature. Le passage de la loi des Douze Tables qui assigne l’héritage aux gentiles à défaut d’agnati a embarassé le jurisconsulte et a fait penser qu’il pouvait y avoir une différence essentielle entre ces deux sortes de parenté. Mais cette différence essentielle ne se voit par aucun texte. On était agnatus comme on était gentilis, par la descendance masculine et par le lien religieux. Il n’y avait entre les deux qu’une différence de degré, qui se marqua surtout à partir de l’époque où les branches d’une même gens se divisèrent. L’agnatus fut membre de la branche, le gentilis de la gens. Il s’établit alors la même distinction entre les termes de gentilis et d’agnatus qu’entre les mots gens et familia. Familiam dicinus omnium agnatorum, dit Ulpien au Digeste liv. I, tit. 16, § 195. Quand on était agnat à l’égard d’un homme, on était à plus forte raison son gentilis ; mais on pouvait être gentilis sans être agnat. La loi des Douzes Tables donnait l’héritage, à défaut d’agnats, à ceux qui n’étaient que gentiles à l’égard du défunt, c’est-à-dire qui étaient de sa gens sans être de sa branche ou de sa familia.
  161. L’usage des noms patronymiques date de cette haute antiquité et se rattache visiblement à cette vieille religion. L’Unité de naissance et de culte se marqua par l’unité de nom. Chaque gens se transmit de génération en génération le nom de l’ancêtre et le perpétua avec le même soin qu’elle perpétuait son culte. Ce que les Romains appelaient proprement nomen, était ce nom de l’ancêtre que tous les descendants et tous les membres de la gens devaient porter. Un jour vint où chaque branche, en se rendant indépendante à certains égards, marqua son individualité en adoptant un surnom (cognomen). Comme d’ailleurs chaque personne dut être distinguée par une dénomination particulière, chacun eut son agnomen, comme Caius ou Quintus. Mais le vrai nom était celui de la gens ; c’était celui-la que l’on portait officiellement ; c’était celui-là qui était sacré ; c’était celui-la qui, remontant au premier ancêtre connu, devait durer aussi longtemps que la famille et que ses dieux. Il en était de même en Grèce ; Romains et Hellènes se ressemblent encore en ce point. Chaque Grec, du moins s’il appartenait à une famille ancienne et régulièrement constituée, avait trois noms comme le patricien de Rome. L’un de ces noms lui était particulier ; un autre était celui de son père, et comme ces deux noms alternaient ordinairement entre eux, l’ensemble des deux équivalait au cognomen héréditaire qui désignait à Rome une branche de la gens. Enfin le troisième nom était celui de la gens tout entière. Exemples : Μιλτιάδης Κιμῷνος Λακιάδης, et a la génération suivante Κιμῷν Μιλτιάδου Λακιάδης. Les Lakiades formaient un γένος comme les Cornelii une gens. Il en était ainsi des Butades, des Phytalides, des Brytides, des Amynandrides, etc. On peut remarquer que Pindare ne fait jamais l’éloge de ses héros sans rappeler le nom de leur γένος. Ce nom, chez les Grecs, était ordinairement terminé en ιδης ou αδης et avait ainsi une forme d’adjectif, de même que le nom de la gens, chez les Romains, était invariablement terminé en ius. Ce n’en était pas moins le vrai nom ; dans le langage journalier on pouvait désigner l’homme par son surnom individuel ; mais dans le langage officiel de la politique ou de la religion, il fallait donner à l’homme sa dénomination complète et surtout ne pas oublier le nom du γένος. (il est vrai que plus tard la démocratie substitue le nom du deme à celui du γένος.) — Il est digne de remarque que l’histoire des noms a suivi une tout autre marche chez les anciens que dans les sociétés chrétiennes. Au moyen âge, jusqu’au douzième siècle, le vrai nom était le nom de baptême ou nom individuel, et les noms patronymiques ne sont venus qu’assez tard comme noms de terre ou comme surnoms. Ce fut exactement le contraire chez les anciens. Or cette différence se rattache, si l’on y prend garde, à la différence des deux religions. Pour la vieille religion domestique, la famille était le vrai corps, le véritable être vivant, dont l’individu n’était qu’un membre inséparable ; aussi le nom patronymique fut-il le premier en date et le premier en importance. La nouvelle religion, au contraire, reconnaissait a l’individu une vie propre, une liberté complète, une indépendance toute personnelle, et ne répugnait nullement a l’isoler de la famille ; aussi le nom de baptême fut-il le premier et longtemps le seul nom.
  162. Démosthènes, in Stephanum, I, 74. Aristophane, Plutus, 768. Ces deux écrivains indiquent clairement une cérémonie, mais ne la décrivent pas. Le scholiaste d’Aristophane ajoute quelques détails.
  163. Ferias in famulis habento. Cicéron, De legib., II, 8 ; II, 12.
  164. Quum dominis tum famulis religio Larum. Cicéron, De legib., II, 11. Comp. Eschyle, Agamemnon, 1035-1038. L’esclave pouvait même accomplir l’acte religieux au nom de son maître. Caton, De re rust, 83.
  165. Caton, dans Aulu-Gelle, V, 3 ; XXI, 1.