dans la vérité elle eût été introduite par l’empereur Constantin ; mais Justinien y fit plusieurs changemens, c’est pourquoi il regardoit cette forme comme étant de son invention.
Cette forme de légitimation est celle qu’il appelle per dotalia instrumenta, parce que dans ce cas le seul consentement n’étoit pas suffisant pour la validité du mariage ; il falloit qu’il y eût un contrat rédigé par écrit & des pactes dotaux.
Il ordonna donc que quand un homme épouseroit une femme libre ou affranchie qu’il pouvoit avoir pour concubine, soit qu’il eût deja des enfans légitimes, ou qu’il eût seulement des enfans naturels de cette femme, que ces enfans naturels deviendroient légitimes par le mariage subséquent.
La même chose a lieu parmi nous, & comme pour opérer cette légitimation, il faut que le pere naturel puisse contracter mariage avec la personne dont il a eu des enfans ; les bâtards adultérins & incestueux ne peuvent être légitimés par ce moyen, mais seulement par lettres du prince.
Néanmoins si un homme marié épousoit encore une femme, & que celle ci fût dans la bonne foi, les enfans seroient légitimes, cap. ex tenore extra qui filii sint legitimi.
Il y avoit chez les Romains une cinquieme forme de légitimation ; c’étoit celle qui se fait per oblationem curiæ ; c’est-à-dire lorsque le bâtard étoit aggrégé à l’ordre des décurions ou conseillers des villes, dont l’état devint si pénible, que pour les encourager on leur accorda divers privileges, du nombre desquels étoit celui-ci : ce privilege s’étendoit aussi aux filles naturelles qui épousoient des décurions. Cette maniere de légitimer fut introduite par Théodose le Grand, ainsi que le remarque Justinien dans sa novelle 89 ; elle n’est point en usage parmi nous.
La légitimation par mariage subséquent, a été admise par le Droit canon ; elle n’est pas de droit divin, n’ayant été admise que par le droit positif des décrétales, suivant un rescrit d’Alexandre III. de l’an 1181, au titre des décrétales, qui filii sint legitimi.
Cet usage n’a même pas été reçu dans toute l’Eglise ; Dumolin, Fleta, Selden & autres auteurs, assurent que la légitimation par mariage subséquent, n’a point d’effet en Angleterre par rapport aux successions, mais seulement pour la capacité d’être promu aux ordres sacrés.
Quelque dispense que la cour de Rome accorde pour les mariages entre ceux qui ont commis incestes ou adulteres, & quelque clause qui se trouve dans ces dispenses pour la légitimation des enfans nés de telles conjonctions, ces clauses de légitimation sont toujours regardées comme abusives ; elles sont contraires à la disposition du concile de Trente, & ne peuvent opérer qu’une simple dispense quoad spiritualia, à l’effet seulement de rendre ces enfans capables des ministeres de l’Eglise. Voyez les Mem. du clergé, tome V. pag. 858. & suiv.
Les empereurs voulant gratifier certaines familles, leur ont accordé la faculté de légitimer tous bâtards, & de les rendre capables de successions, en dérogeant aux lois de l’empire & à toutes les constitutions de l’empire comprises dans le corps des authentiques. Il y en a un exemple sous Louis de Baviere quatrieme du nom, lequel par des lettres données à Trente le 20 Janvier 1330, donna pouvoir à nobles hommes Tentalde, fils de Gauthier, Suard & à Maffée, fils d’Odaxes de Forêts de Bergame, & à leurs héritiers & successeurs en ligne masculine, de légitimer dans toute l’Italie toutes sortes de bâtards, même ceux descendus d’incestes ; en sorte qu’ils pussent être appellés aux successions, être institués héritiers & rendus capables de donation, nonobstant
les lois contraires contenues aux authentiques.
Il y a dans l’empire un titre de comte palatin, qui n’a rien de commun avec celui des princes palatins du Rhin ; c’est une dignité dont l’empereur décore quelquefois des gens de Lettres. L’empereur leur donne ordinairement le pouvoir de faire des docteurs, de créer des notaires, de légitimer des bâtards ; & un auteur qui a écrit sur les affaires d’Allemagne dit, que comme on ne respecte pas beaucoup ces comtes, on fait encore moins de cas de leurs productions, qui sont souvent vénales aussi bien que la dignité même.
On voit dans les arrêts de Papon, qu’un de ces comtes nommé Jean Navar, chevalier & comte palatin, fut condamné par arrêt du parlement de Toulouse, prononcé le 25 Mai 1462, à faire amende honorable, à demander pardon au roi pour les abus par lui commis en octroyant en France légitimation, notariats & autres choses, dont il avoit puissance du pape contre l’autorité du roi ; & que le tout fut déclaré nul & abusif.
En France on ne connoit que deux manieres de légitimer les bâtards ; l’une de droit, qui est par mariage subséquent ; l’autre de grace, qui est par lettres du prince.
Le mariage subséquent efface le vice de la naissance, & met les bâtards au rang des enfans légitimes. Ceux qui sont ainsi légitimés jouissent des mêmes droits que s’ils étoient nés légitimes ; conséquemment ils succedent à tous leurs parens indistinctement, & considérés en toute occasion comme les autres enfans légitimes.
Le bâtard légitimé par mariage, jouit même du droit d’aînesse à l’exclusion des autres enfans qui sont nés constante matrimonio, depuis sa légitimation ; mais non pas à l’exclusion de ceux qui sont nés auparavant, parce qu’on ne peut enlever à ces derniers le droit qui leur est acquis.
La légitimation par mariage subséquent requiert deux conditions.
La premiere, que le pere & la mere fussent libres de se marier au tems de la conception de l’enfant, au tems de sa naissance, & dans le tems intermédiaire.
La seconde, que le mariage ait été célébré en face d’Eglise avec les formalités ordinaires.
La légitimation qui se fait par lettres du prince est un droit de souveraineté, ainsi qu’il est dit dans une instruction faite par Charles V. le 8 Mai 1372.
Nos rois ont cependant quelquefois permis à certaines personnes de légitimer les bâtards. Le roi Jean, par exemple, par des lettres du 26 Février 1061, permet à trois réformateurs généraux, qu’il envoyoit dans le bailliage de Mâcon, & dans les sénéchaussées de Toulouse, de Beaucaire & de Carcassonne, de donner des lettres de légitimation, soit avec finance, ou sans finance, comme ils jugeroient à propos.
De même Charles VI. en établissant le duc de Berrison frere pour son lieutenant dans le Languedoc par des lettres du 19 Novembre 1380, lui donna le pouvoir entre autres choses, d’accorder des lettres de légitimation, & de faire payer finance aux légitimés.
Les lettres de légitimation portent qu’en tous actes en jugement & dehors, l’impétrant sera tenu censé & réputé légitime ; qu’il jouira des mêmes franchises, honneurs, privileges & libertés, que les autres sujets du roi ; qu’il pourra tenir & posséder tous biens, meubles & immeubles qui lui appartiendront par dons ou acquêts, & qu’il pourra acquerir dans la suite ; recueillir toutes successions & acceptions, dons entre-vifs, à cause de mort ou autrement, pourvu toutefois quant aux successions, que ce soit du
