L’Encyclopédie/1re édition/DIVORCE

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DIVORCE, s. m. (Jurispr.) est une séparation de corps & de biens des conjoints, qui opere tellement la dissolution de leur mariage, même valablement contracté, qu’il est libre à chacun d’eux de se remarier avec une autre personne.

Le divorce est certainement contraire à la premiere institution du mariage, qui de sa nature est indissoluble.

Nous lisons dans S. Matthieu, ch. xjx. que quand les Pharisiens demanderent à J. C. s’il étoit permis pour quelque cause de renvoyer sa femme, J. C. leur répondit que celui qui avoit créé l’homme & la femme avoit dit que l’homme quitteroit son pere & sa mere pour rester auprès de sa femme, qu’ils seroient deux en une même chair, ensorte qu’ils ne sont plus deux, mais une même chose ; & la décision prononcée par J. C. fut que l’homme ne doit pas séparer ce que Dieu a conjoint.

Le divorce étoit néanmoins permis chez les Payens & chez les Juifs. La loi de Moyse n’avoit ordonné l’écriture que pour l’acte du divorce, lequel suivant S. Augustin, liv. XIX. ch. xxvj. contre Faustus, devoit être écrit par un scribe ou écrivain public.

Les Pharisiens interrogeant J. C. lui demanderent pourquoi Moyse avoit permis au mari de donner le libelle de répudiation ou de divorce, & de renvoyer sa femme : à quoi J. C. leur répondit, que Moyse n’avoit permis cela qu’à cause de la dureté du caractere de ce peuple : mais qu’il n’en étoit pas ainsi dans la premiere institution ; que celui qui renvoye sa femme pour quelque cause que ce soit, excepté pour fornication, & qui en épouse une autre, commet adultere ; & que celui qui épouse la femme ainsi répudiée, commet pareillement adultere.

La fornication même ou l’adultere de la femme n’est pas une cause de divorce proprement dit ; & s’il est dit que le mari dans ce cas peut renvoyer sa femme, cela ne signifie autre chose, sinon qu’il peut se séparer d’elle ou la faire enfermer, & non pas que le mariage soit annullé.

L’acte par lequel le mari déclaroit qu’il entendoit faire divorce, étoit appellé chez les Juifs libellus repudii. Ce terme étoit aussi usité chez les Romains, où le divorce étoit autorisé. Ils faisoient cependant quelque différence entre divortium & repudium : le divorce étoit l’acte par lequel les conjoints se séparoient ; au lieu que le repudium proprement dit s’appliquoit plus particulierement à l’acte par lequel le futur époux répudioit sa fiancée. Liv. II. ff. de divortiis.

Le divorce fut ainsi appellé, soit à diversitate mentium, ou plûtôt parce que les conjoints in diversas partes ibant ; ce qui ne convenoit pas à la fiancée qui ne demeuroit pas encore avec son futur époux ; c’est pourquoi l’on se servoit à son égard du terme repudium.

Cependant on joignoit aussi fort souvent ces deux termes, divortium & repudium, comme on le voit au digeste de divortiis & repudiis : & ces termes ainsi conjoints n’étoient pas pour cela synonymes ; divortium étoit l’acte par lequel les conjoints se séparoient ; repudium étoit la renonciation qu’ils faisoient aux biens l’un de l’autre, de même que l’on se servoit du terme de répudiation pour exprimer la renonciation à une hérédité.

On appelloit aussi femme répudiée, celle que son mari avoit renvoyée, pour dire qu’il y avoit renoncé de même qu’à ses biens.

L’usage du divorce étoit fréquent dès le tems de l’ancien Droit romain ; il se faisoit pour causes mêmes légeres, en envoyant ce que l’on appelloit libellum repudii.

La formule ancienne du divorce ou repudium étoit en ces termes : tuas res tibi habeto, res tuas tibi capito.

Le mari étoit seul anciennement qui pût provoquer le divorce, jusqu’à ce qu’il y eut une loi faite par Julien, qui supposa comme un principe certain que les femmes avoient aussi le pouvoir de provoquer le divorce.

Quand cet acte venoit de la femme, elle rendoit les clés & retournoit avec ses parens, comme on le voit dans l’ép. 65. de S. Ambroise : mulier offensa claves remisit, domum revertit.

L’auteur des questions sur l’ancien & le nouveau Testament, qu’on croit être Hilaire diacre contemporain de Julien l’apostat, a cru que les femmes n’avoient point ce pouvoir avant l’édit de Julien ; que depuis cet édit on en voyoit tous les jours provoquer le divorce. Cet auteur est incertain si l’on doit attribuer l’édit en question à Julien l’apostat, ou plûtôt au jurisconsulte Julien auteur de l’édit perpétuel, & qui vivoit sous l’empereur Adrien.

Mais il paroît que cette loi est celle du jurisconsulte Julien, qui est la sixieme au digeste de divortiis, où il décide que les femmes dont les maris sont prisonniers chez les ennemis ne peuvent pas se marier avec d’autres, tant qu’il est certain que leurs maris sont vivans, nisi mallent ipsæ mulieres causam repudii præstare.

Ce qui est certain, c’est que du tems de Marc Aurele une femme chrétienne répudia hautement son mari, comme nous l’apprend S. Justin ; ce qui prouve que le divorce avoit lieu alors entre les Chrétiens aussi-bien que chez les Payens.

Le divorce étoit donc permis chez les Romains.

Plutarque, dans ses questions romaines, prétend que Domitien fut le premier qui permit le divorce : mais on voit dans Aulugelle, liv. IV. ch. iij. que le premier exemple du divorce est beaucoup plus ancien ; que ce fut Cartilius ou Canilius Ruga qui fit le premier divorce avec sa femme, parce qu’elle étoit stérile ; ce qui arriva l’an 523, sous le consulat de M. Attilius & de P. Valérius. Il protesta devant les censeurs que quelqu’amour qu’il eût pour sa femme, il la quittoit sans murmurer à cause de sa stérilité, préférant l’avantage de la république à sa satisfaction particuliere.

Ce fut aussi depuis ce tems que l’on fit donner des cautions pour la restitution de la dot.

Le divorce étoit regardé chez les Romains comme une voie de droit, actus legitimus ; il pouvoit se faire tant en présence qu’absence du conjoint que l’on vouloit répudier. On pouvoit répudier une femme furieuse, au lieu que celle-ci ne pouvoit pas provoquer le divorce ; mais son pere le pouvoit faire pour elle : son curateur n’avoit pas ce pouvoir.

Le libelle ou acte de divorce devoit être fait en présence de sept témoins, qui fussent tous citoyens Romains.

Les causes pour lesquelles on pouvoit provoquer le divorce, suivant le droit du digeste, étoient la captivité du mari, ou lorsqu’il étoit parti pour l’armée & que l’on étoit quatre ans sans en savoir de nouvelles, ou lorsqu’il entroit dans le sacerdoce : la vieillesse, la stérilité, les infirmités, étoient aussi des causes réciproques de divorce.

Les empereurs Alexandre Sévere, Valerien & Gallien, Dioclétien & Maximien, Constantin le grand, Théodose, & Valentinien, firent plusieurs lois touchant le divorce, qui sont insérées dans le code, & expriment plusieurs autres causes pour lesquelles le mari & la femme pouvoient respectivement provoquer le divorce.

De ces causes, les unes étoient réciproques entre le mari & la femme, d’autres étoient particulieres contre la femme.

Les causes de divorce réciproques entre les deux conjoints, étoient le consentement mutuel du mari & de la femme, ou le consentement des pere & mere d’une part, & des enfans de l’autre ; l’adultere du mari ou de la femme ; si l’un des conjoints avoit battu l’autre ou attenté à sa vie ; l’homicide du mari ou de la femme ; l’impuissance naturelle, qui suivant l’ancien droit devoit être éprouvée pendant deux ans, & suivant le nouveau droit pendant trois ; si l’un des conjoints attentoit à la vie de l’autre ; le larcin de bétail, le plagiat, le vol des choses sacrées, & tout crime de larcin en général ; si le mari ou la femme retiroient des voleurs ; le crime de faux & de sacrilége ; la violation d’une sépulture ; le crime de poison ; le crime de lése-majesté ; une conspiration contre l’état.

A ces differentes causes l’empereur Justinien en ajoûta encore plusieurs, telles que la profession religieuse & le vœu de chasteté, la longue absence ; si l’un des conjoints découvroit que l’autre fût de condition servile.

Justinien régla aussi que la détention du mari prisonnier chez les ennemis, ne pourroit donner lieu au divorce qu’au bout de cinq ans.

Les causes particulieres contre la femme, étoient lorsqu’elle s’étoit fait avorter de dessein prémédité ; si durant le mariage elle cherchoit à se procurer un autre mari ; si elle alloit manger avec des hommes étrangers malgré son mari ; si elle avoit le front d’aller dans un bain commun avec des hommes ; lorsqu’elle avoit l’audace de porter la main sur son mari qui étoit innocent ; si contre les défenses de son mari elle passoit la nuit hors de sa maison, ou si elle alloit à des jeux publics.

Il n’étoit pas permis de répudier une femme sous prétexte qu’elle n’avoit point apporté de dot, ou que la dot promise n’avoit pas été payée : l’affranchie ne pouvoit pas non plus demander le divorce malgré son patron ; les enfans même émancipés ne le pouvoient pas demander sans le consentement de leurs pere & mere, ni les pere & mere le faire malgré leurs enfans, sans une juste cause ; & en général toutes les fois que le divorce étoit fait en fraude d’un tiers, il étoit nul.

Lorsque le divorce étoit ordonné entre les conjoints, les enfans devoient être nourris aux dépens de celui qui avoit donné lieu au divorce ; s’il n’étoit pas en état de le faire, l’autre conjoint devoit y suppléer.

Si le divorce étoit demandé sans juste cause, on le regardoit comme une injure grave faite à l’autre conjoint ; en haine de quoi celui qui avoit demandé le divorce étoit obligé de reserver à ses enfans la propriété de tous les gains nuptiaux.

L’effet du divorce n’étoit pas de rendre le mariage nul & comme non avenu, mais étoit de le dissoudre absolument pour l’avenir, ensorte qu’il étoit libre à chacun des conjoints de se remarier.

L’usage du divorce ayant été porté dans les Gaules par les Romains, il fut encore observé pendant quelque tems depuis l’établissement de la monarchie françoise : on en trouve plusieurs exemples chez nos rois de la premiere & de la seconde race.

Ce fut ainsi que Bissine ou Basine quitta le roi de Thuringe pour suivre Childéric qui l’épousa.

Cherebert, roi de Paris, répudia sa femme légitime.

Audovere, premiere femme légitime de Chilpéric roi de Soissons, fut chassée, parce qu’elle avoit tenu son propre enfant sur les fonts de baptême.

Le moine Marculphe qui vivoit vers l’an 660, & que l’on présume avoir été chapelain de nos rois avant de se retirer dans la solitude, nous a laissé dans son livre de formules celle des lettres que nos rois donnoient pour autoriser le libelle de divorce, où l’on inséroit cette clause : atque ideo unus quisque ex ipsis sive ad servitium Dei, in monasterio aut copulæ matrimonii sociare se voluerit, licentiam habeat. L. II. cap. xxx.

Le divorce fut encore pratiqué long-tems après, comme il paroît par l’exemple de Charlemagne, qui répudia Théodore sa premiere femme, à cause qu’elle n’étoit pas chrétienne.

Le terme de divorce est aussi employé en plusieurs textes du droit canon ; mais il n’y est pris que pour la séparation a thoro, c’est-à-dire de corps & de biens, qui n’emporte pas la dissolution de mariage ; car l’Eglise n’a jamais approuvé le divorce proprement dit, qui est contraire au precepte, quod Deus conjunxit, homo non separet. Il est même dit dans le droit canon, que si les conjoints sont seulement séparés à thoro & habitatione, nulli ex conjugibus licet, quandiu alter vivit, de alio cogitare matrimonio ; quia vinculum conjugale manet, licet conjuges à thoro sejuncti sint. Can. fieri, can. placet, 32, quæst. 7.

Ainsi, suivant le droit canon que nous observons en cette partie, le mariage ne peut être dissous que par voie de nullité, ou par appel comme d’abus, auxquels cas on ne dissout point un mariage valablement contracté ; on déclare seulement qu’il n’y a point eu de mariage, ou ce qui est la même chose, que le prétendu mariage n’a point été valablement contracté, & conséquemment que c’est la même chose que s’il n’y avoit point eu de mariage.

Lorsqu’on se sert parmi nous du terme de divorce, on n’entend par-là autre chose que la mesintelligence qui peut survenir entre les conjoints, laquelle étoit autrefois une cause suffisante pour signifier le divorce ; au lieu que parmi nous, non-seulement il n’y a point de divorce proprement dit, mais la seule mesintelligence ne suffit pas pour donner lieu à la séparation de corps & de biens, il faut qu’il y ait de la part du mari des sevices & mauvais traitemens ; & il y a cette différence entre le divorce proprement dit, & la séparation de corps & de biens, que le premier pouvoit, comme on l’a dit, être provoqué par le mari ou la femme, & opéroit la dissolution du mariage, tellement que chacun pouvoit se marier ailleurs ; au lieu que la séparation de corps & de biens ne peut être demandée que par la femme, & n’opere point la dissolution du mariage.

Il y a encore des pays où le divorce se pratique, comme dans les états d’Allemagne de la confession d’Ausbourg. Voyez la loi 101. ff. de verborum signific. le titre de divortiis & repudiis au digeste ; celui de repudiis au code ; les novelles 22. & 117. le titre de divortiis au decret de Gratien ; Veselius, de repudiis ; Pontas, au mot divorce, & au mots répudiation & séparation. (A)