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le mettent à l’abri des caprices ou des passions du juge : elles sont la condition essentielle de la justice, attendu qu’elles favorisent la manifestation libre de la liberté.

J’emprunte également à Levasseur la partie historique de la procédure qui découle presque entièrement du Droit romain. Les Romains avaient trop souci de la légalité pour ne pas avoir compris l’importance de la Procédure. Dans le procès civil, « juridicium privatum », comme dans le procès criminel, « juridicium publicum ». Ils l’organisèrent avec un soin méticuleux, le soumirent à un ensemble de principes directeurs identiques, admirablement combinés pour concilier les droits de la société et ceux de l’individu. Non seulement les bases essentielles ont été les mêmes pour les deux variétés de la procédure, mais l’évolution historique s’est poursuivie avec un parallélisme constant. Partis d’un système encore rudimentaire, très proche, surtout en matière civile, du régime de la justice privée, les Romains en ont, peu à peu, admis un second, plus souple et mieux adapté aux nécessités changeantes des faits. Puis, sous l’influence des révolutions politiques, ils l’ont insensiblement abandonné pour un troisième, tout à fait en harmonie avec les tendances centralisatrices de l’époque impériale, avec l’idée grandissante des droits souverains de l’État. Ces principes identiques et ces variations historiques similaires ne peuvent être qu’exposés sommairement. On va le faire séparément, pour chacune des deux variétés de procédure.

Le principe fondamental qui domine la Procédure Civile est une règle fort ancienne, probablement contemporaine des débuts de Rome, maintenue en tout cas jusque sous Dioclétien. C’est la séparation nécessairement imposée à tout procès civil, sa décomposition en deux phases : le jus et le judicium. À Rome, la fonction judiciaire n’est pas comme dans nos législations modernes, confiée à une personne unique, chargée, sous le nom de magistrat ou juge, de suivre l’évolution du débat du commencement à la fin et de trancher le différend par un jugement ; elle est répartie entre deux personnes, le magistrat et le juge. Le premier juridicundo est un agent du pouvoir. Il interpose son autorité dès le début, met fin immédiatement au litige s’il est possible, sinon le dirige vers son but final en faisant préciser par les parties ou en précisant lui-même les questions à résoudre. Là s’arrête sa mission. Il n’a pas à juger lui-même. Il renvoie l’affaire devant un juge, judex. Celui-ci, simple particulier, judex privatus, est un juré qui statue seul ou en collège avec d’autres. Il donne son avis, sententia, sur le bien-fondé de la prétention. Il met fin ainsi au débat judiciaire. Il y a donc deux phases dans le procès : le jus devant le magistrat, le judicium devant le juge. On retrouve ces deux stades dans le système primitif de procédure, système des legis actiones et dans le second système, système formulaire. Ils n’existent plus dans le troisième, système extraordinaire. Le trait caractéristique du premier système de procédure est l’allure solennelle et symbolique de la phase du débat qui se passe in jure. Ce sont, en effet, les parties elles-mêmes qui, par des paroles et des gestes réglés à l’avance, affirment solennellement leurs droits opposés. C’est en cela que consiste le legis actio, Le magistrat assiste à cette dispute contradictoire, mais il ne la dirige pas. Sa présence lui donne seulement un caractère officiel et licite. Elle l’empêche de dégénérer en conflit violent. Les parties, après avoir choisi leur juge, étaient renvoyées devant lui. Là, in judicio, avaient lieu les plaidoiries avec production des preuves, enfin était rendue la sententia. Ce système avait d’incontestables mérites. Il n’admettait aucune juridiction d’exception. Il confiait la sentence à des juges librement choisis par les plaideurs. Le débat in jure et in judicio était public.

Toutefois, de graves inconvénients amenèrent sa décadence et, finalement, sa disparition. Les parties, en


effet, paralysées par un formalisme étroit et infécond, ne pouvant faire valoir une prétention, si juste quelle fût, quand elle n’avait pas été autorisée par la loi et munie d’une formule solennelle orale destinée à la mettre en mouvement. Le magistrat, impuissant, réduit à un rôle secondaire, ne pouvait, même s’il l’eût voulu, accueillir une pareille prétention. C’était là un double obstacle au développement du droit. Le second système restitua au magistrat le rôle prépondérant dans la phase in jure. Il en fit le véritable directeur du débat qui s’engageait devant lui, libre d’entraves, sans paroles solennelles, sans gestes symboliques, sans cérémonie d’aucune sorte. Ce que les parties lui demandent, c’est, ou bien de mettre fin au débat, s’il le peut, sinon de leur délivrer une formule écrite, dans laquelle il institue le juge choisi par les parties et lui indique en termes précis le point en litige, avec mission de condamner le défendeur, si la prétention du demandeur est juste, de l’absoudre, dans le cas contraire. L’obtention de la formula : tel est le but auquel tend essentiellement la première phase du procès. L’affaire est dès lors en état d’être jugée. Les parties n’ont plus qu’à aller devant le ou les juges privés. Elles y exposent librement l’affaire et administrent la preuve de leurs prétentions. Le débat est oral et public. La sentence se termine d’une façon définitive. Ce système date déjà des derniers siècles de la République. Une loi œbutia (vie ou viie siècle de Rome) l’implanta à côté de l’ancien système qui disparut peu à peu de la pratique, sans abrogation formelle. Le système formulaire ne fut pas seulement une heureuse transformation de la procédure qu’il avait simplifiée et allégée ; il eut la plus grande influence sur le fond du Droit. Ainsi, la procédure par formules servait à la fois à confirmer le droit civil et à le corriger. En même temps que la formule était l’organe d’application normale du droit d’autrefois, elle servait de véhicule aux idées nouvelles, elle faisait passer dans le droit étroit et rigoureux des quirites un large souffle d’humaine équité.

Plus tard, la distinction du jus et du judicium devait disparaître.

Les fonctions du magistrat et du juge se confondirent. Du début à la fin, l’instance civile se déroule devant la même personne, le judex, qui entend les parties, dirige le débat, rend la sentence. Sous le système formulaire, le magistrat, au lieu de renvoyer l’affaire à un juge, statue lui-même. Ces cas devinrent de plus en plus nombreux à la fin de l’Empire romain. L’empereur, à son tribunal, usa de ce procédé, et, tout naturellement, son exemple fut suivi par les magistrats. La procédure extra ordinem tendait à devenir le droit commun. En même temps, les magistrats perdaient le pouvoir de modifier les principes proclamés par l’édit perpétuel, désormais codifié. Asservis aux règles immuables d’un droit définitivement fixé, ils devenaient, comme le juge, des instruments d’application de la loi. La suppression des deux phases successives du débat rendit les formules inutiles : elles disparurent. Tout ce que la procédure retenait encore de l’antique formalisme disparut avec elles. Le juge, simple fonctionnaire, délégué de l’empereur, statue en son nom. De là le droit de contrôle sur ses décisions attribué à d’autres juges, plus élevés que lui dans la hiérarchie, et enfin à l’empereur qui les domine tous. Liberté dans la forme, souplesse dans la mise en mouvement, garanties de tout genre contre l’erreur du juge, publicité du débat et voies de recours à l’autorité supérieure, tels sont les principes derniers. La plupart des législations modernes n’ont rien trouvé de mieux que de s’en inspirer.

Les mêmes idées se retrouvent à peu près dans la Procédure Criminelle. On retrouve un premier système où c’était le représentant de l’autorité qui était le seul juge. Sous la République, le besoin de garanties efficaces contre l’arbitraire des magistrats suprêmes sug-