cerdotal, bien que pour l’exercer, ils reçoivent de lui un salaire. C’est aussi en ce sens que s’est prononcée la jurisprudence. Enfin, nous ferons remarquer que, dans le langage de la loi, le mot fonctionnaire a, selon les cas, une signification plus ou moins étendue : ainsi, les dispositions du code pénal qui concernent les fonctionnaires publics n’embrassent pas tous les cas auxquels peut s’appliquer cette qualification. Bien plus, cette dénomination ne s’applique pas toujours aux mêmes personnes : ainsi, un individu qui, au sens de telle disposition légale, sera réputé fonctionnaire public, ne devra plus l’être au sens de telle autre disposition. Aussi, c’est d’après les circonstances, d’après l’esprit et le but de la loi, que l’on doit, dans chaque cas particulier, déterminer l’étendue qu’il convient d’attribuer à cette expression pour se conformer à l’intention présumée du législateur. À côté de la dénomination de fonctionnaire public, la loi place souvent celles de commis, préposés, agents, auxquelles s’attache une idée d’infériorité, de condition subalterne, et qui désignent généralement ceux qui, sans avoir le droit de prendre par eux-mêmes aucune décision, coopèrent, sous la direction d’un supérieur, à la gestion de quelque service public. Il faut distinguer, à cet égard, les commis, préposés, agents des administrations publiques, des commis ou préposés des fonctionnaires. Les premiers, revêtus d’un titre officiel), nommés par l’autorité supérieure, rétribués sur les fonds du budget, sont de véritables fonctionnaires publics. Il n’en est pas de même des autres, qui, dépourvus de tout caractère officiel, ne sont que de simples aides qu’un fonctionnaire public est libre d’employer ou de ne pas employer. On peut voir des exemples de ces diverses dénominations, dans les art. 174 et 177 du code pénal. Quant aux officiers ministériels, ils ne sont pas fonctionnaires publics.
— Collation des fonctions publiques. Dans les sociétés où règne le despotisme, les agents du pouvoir n’en sont que les instruments. La volonté du monarque étant la règle suprême, le choix des fonctionnaires, au lieu d’être déterminé par l’intérêt public, n’est le plus souvent que le résultat des intrigues d’un courtisan, des passions d’une femme, des caprices d’un favori. Souvent on voit les hommes les plus vils récompensés, par les plus hautes dignités, de leurs complaisances honteuses. C’est là l’histoire de tous les temps. Ainsi, nous voyons, dans Appien (Guerre de Syrie, § 117), que Heraclite et Timaque, son frère, avaient été les instruments de débauche du roi avant de devenir, l’un gouverneur, l’autre trésorier de la contrée de Babylone. Du reste, c’est dans les pays despotiques et sous les monarchies absolues que les fonctionnaires abusent le plus de leur pouvoir : ils se sentent à la merci du souverain, et ils prennent à tâche de tirer parti le plus vite possible de leurs fonctions. Dans les libres cités antiques, le choix des fonctionnaires était ordinairement donné à l’élection. En Crète, le pouvoir exécutif était remis entre les mains des magistrats appelés cosmes, c’est-à-dire ordonnateurs, élus pour une année. À Sparte, le pouvoir des deux rois était héréditaire, mais les sénateurs et les éphores étaient élus par l’assemblée des citoyens. Dans la démocratique Athènes, parmi les fonctions publiques, les unes étaient électives, les autres étaient conférées par la voie du sort. Les sénateurs, élus d’abord par les suffrages des citoyens, furent ensuite désignés par le sort. Le tirage se faisait dans les derniers jours de l’année. C’était également par le sort que les juges étaient désignés. À Rome, l’élection par les citoyens était aussi le mode de nomination consacré pour la plupart des dignités et fonctions publiques. Il n’en fut pas de même après la chute de la république : il n’y eut plus alors qu’un seul pouvoir, celui de l’empereur, auquel tout fut soumis et dont toute autorité émanait. Auguste avait bien d’abord laissé au peuple une partie du droit qui lui avait appartenu jadis d’élire ses magistrats. Il s’était contenté de donner des traitements considérables aux fonctionnaires publics, ce qui dut contribuer beaucoup à affermir sa puissance. Mais Tibère enleva aux citoyens le reste de leurs anciennes prérogatives et le transféra au sénat, devenu, comme on le sait, l’instrument complaisant des volontés du prince. Dans notre ancienne France, l’usage s’était introduit de vendre les offices de judicature. On ne sait pas au juste à quelle époque cet usage avait commencé ; ce qui est certain, c’est qu’il existait avant saint Louis. Lorsqu’un office était donné en garde, le titulaire percevait les produits pour le compte du trésor public, comme le régisseur d’un domaine. Ce dernier mode était regardé comme plus honorable, plus conforme aux règles d’une bonne administration ; aussi était-il remis en vigueur quand les circonstances le permettaient ; mais quand on avait besoin d’argent, on revenait aux baux à ferme. Ainsi, Pasquier nous apprend que pendant la captivité du roi Jean, l’assemblée des trois états, par édit du 5 février 1356, avait défendu les fermes et ordonné que « les prévôtés, vicomtes et clergies fussent baillées en garde à la nomination du pays ; » que cet édit fut ensuite révoqué, en 1366, par Charles V, qui rétablit les fermes, afin d’avoir moyen de payer ses dettes ; que Charles VI remit les gardes en vigueur par une ordonnance du 29 octobre 1408, et que quelques années après il annula cette ordonnance, « Bref, dit Pasquier, il n’y eut jamais rien de certain que l’incertitude en ce fait. » Au-dessus des prévôts se trouvaient placés les baillis, lesquels, comme les premiers, avaient à la fois des attributions financières et des attributions judiciaires. Les prévôts étaient soumis à leur surveillance et à leur juridiction. Par son ordonnance de 1302 (art. 14), Philippe le Bel décréta que les baillis seraient élus et institués par délibération de son grand conseil. Une ordonnance du 3 mars 1356, rendue sous le règne de Jean, par son fils, lieutenant général du royaume, qui fut depuis le roi Charles V, contient une disposition remarquable qui avait pour but de mettre un terme aux abus qui s’étaient introduits dans la nomination aux emplois publics, abus qui avaient provoqué les plaintes des états généraux au mois de janvier de la même année. C’est l’article 47 qui prescrit au chancelier, aux maîtres des requêtes, chambellans et autres officiers qui entourent le régent, de jurer les saints Évangiles « qu’ils ne feront, ne procureront à part, par-devers nous, que nous fassions et établissions sénéchaux, baillifs, vicomtes, capitaines, secrétaires, maistres des requêtes d’ostels, maistres des comptes, présidents en parlement, notaires, sergents d’armes, ne autres officiers ; mais se il est nécessité ou prouffit que aucuns soient créez de nouvel ou establiz, ils le nous ferons sçavoir, afin que sur ce nous puissions aviz et coignoissance avoir des mérites des personnes qu’ils voudroient pourveoir à aucuns desdits offices, et en parler sur ce aux gens du grand conseil ; car c’est notre intention de pourveoir aux offices et non pas aux personnes. » Plus tard, Louis XII introduisit en France la vénalité des offices. Cette mesure fut d’abord restreinte aux offices de finances ; mais la voie, une fois ouverte, s’élargit peu à peu, et, sous François Ier et ses successeurs, la vénalité s’étendit insensiblement aux offices de judicature. Le parlement, ne pouvant approuver une telle innovation, exigeait toujours des officiers, lors de leur installation, la serment prescrit par les anciennes ordonnances, qu’ils n’avaient acheté leur office directement ni indirectement ; il fut alors entendu, dans le principe. que l’argent donné pour obtenir un office n’était qu’un simple prêt fait au roi ; seulement, ce prêt n’était jamais remboursé. Diverses ordonnances essayèrent, mais en vain, de proclamer la vénalité des offices. Jusqu’à Henri IV, les offices étaient restés viagers ; mais, sous ce roi, on alla plus loin : on proposa aux titulaires de rendre leurs offices patrimoniaux, héréditaires et aliénables, moyennant le payement annuel, au trésor, d’une somme égale au soixantième de leur finance. Cette innovation, dont l’auteur est Charles Paulet, secrétaire du roi, fut consacrée, le 4 décembre 1604, par un arrêt du conseil, et, le 12 décembre du même mois, par une déclaration du roi. Le droit qui fut ainsi établi était appelé droit Paulet ou paulette, du nom de son inventeur Paulet.
Il n’existe plus, dans notre société, de fonctions, de dignités, de magistratures héréditaires, et tous les citoyens sont également admissibles aux emplois publics. Il en résulte que, lorsqu’il s’agit de nommer à un emploi, la naissance ne peut constituer, au profit de qui que ce soit, un motif de préférence. Du reste, l’application du principe de l’égale admissibilité a été entourée de certaines garanties relatives à l’âge, à l’état civil, au caractère moral, à la capacité. La condition de l’âge se modifie selon la nature des emplois. Nous n’avons pas à indiquer ici quel est l’âge avant lequel ou après lequel on ne peut être promu à chaque fonction en particulier. De tels détails nous entraîneraient trop loin. C’est en traitant spécialement de chaque fonction qu’il convient de faire connaître les conditions d’âge qui y sont relatives. Pour la plupart des fonctions, la qualité de Français est impérieusement exigée. Indépendamment de la qualité de Français, la complète jouissance des droits civils est une condition indispensable pour pouvoir être investi de fonctions publiques. Celui qui aurait perdu ces droits par jugement, ne fut-ce qu’en partie, serait à cet égard frappé d’exclusion. Quant aux femmes, elles ne sont admises que dans l’administration des postes et ne peuvent occuper que des directions dont le revenu est inférieur à deux mille francs. Il en est aussi que l’on emploie dans les bureaux du Timbre et de l’Imprimerie nationale, mais à titre d’ouvrières plutôt que de fonctionnaires. Quant aux conditions morales, telles que la probité et les bonnes mœurs, leur nécessité est assez évidente par elle-même et n’a pas besoin de démonstration. Mais la loi n’a, du moins en général, établi aucune règle touchant la manière d’en constater l’accomplissement. La capacité n’est pas moins nécessaire au fonctionnaire que la moralité. Les garanties que la loi a établies à cet égard sont de nature diverse. Pour certaines fonctions, certains services publics qui exigent des connaissances spéciales, l’État forme lui-même des sujets dans des écoles instituées à cet effet. Ces écoles sont, notamment, l’École polytechnique, l’École militaire de Saint-Cyr, l’École d’application, l’École d’état-major, l’École des ponts et chaussées, l’École des mines, l’École navale, l’École normale, l’École forestière, etc. Il est des fonctions qui ne se donnent qu’au concours ; ce sont certaines fonctions de l’enseignement. Il en est d’autres pour lesquelles il est nécessaire de subir un examen préalable, destiné à constater l’instruction des aspirants. Ainsi, ce n’est qu’après avoir subi cet examen qu’on peut être nommé élève-consul, employé d’une administration centrale (sont exceptés de cette règle les ministères des affaires étrangères et de l’instruction publique), employés des douanes, de l’enregistrement, des contributions directes ou indirectes, etc. Du reste, l’examen et le concours se distinguent l’un de l’autre par un caractère bien tranché. Le premier a pour objet de constater la capacité absolue du candidat, le second, de constater la capacité relative de plusieurs. Dans l’examen, le candidat doit prouver qu’il possède les connaissances nécessaires pour pouvoir occuper tel emploi ; dans le concours, il s’agit de classer les candidats selon leur ordre de mérite. Enfin, il est des fonctions pour lesquelles il faut être pourvu de diplômes littéraires ou scientifiques qui attestent le degré et le genre d’instruction des candidats, tels que le diplôme de bachelier es lettres, de licencié en droit, de docteur es sciences ou en médecine, etc. Le plus souvent, ces diverses garanties sont combinées ensemble. Ainsi, par exemple, les jeunes gens faisant partie des écoles spéciales préparatoires ne sont admis dans les services publics, au sortir de ces écoles, qu’autant qu’ils justifient, par leurs réponses, dans un examen qu’on leur fait subir, qu’ils ont profité de l’instruction qui leur a été donnée et qu’ils sont aptes à remplir les fonctions auxquelles ils se sont préparés ; ainsi encore, dans la plupart des cas, il y a concours ; pour pouvoir s’y présenter, il est nécessaire de produire le diplôme de quelque grade universitaire. Par exemple, pour concourir à l’effet d’obtenir une chaire dans une faculté de droit, il faut justifier du diplôme de docteur en droit. De même la garantie du diplôme se combine quelquefois avec celle de l’examen préalable, mais quelquefois aussi le diplôme suffit pour constater l’admissibilité. Ainsi, par exemple, pour pouvoir être nommé à une fonction de magistrature, la seule garantie de capacité nécessaire, c’est le diplôme de licencié en droit. Il est des fonctions aussi pour lesquelles un diplôme, sans être impérieusement exigé, constitue seulement un titre de préférence. Enfin, il est des cas dans lesquels la nomination doit être faite sur un ou plusieurs états de présentation dressés soit par des fonctionnaires supérieurs, soit par des corps que la loi autorise à cet effet. Ainsi, pour le Collège de France, les nominations ont lieu sur des présentations faites par les professeurs du Collège et par l’Institut.
Indépendamment des garanties de capacité que nous venons d’indiquer, il est bon nombre de cas dans lesquels la loi, avant de conférer des fonctions proprement dites, impose aux aspirants l’obligation de faire une sorte de noviciat, de stage, qui vient compléter l’instruction générale dont ils sont déjà pourvus, en y ajoutant les connaissances pratiques des affaires qu’ils seront un jour appelés à traiter. Les jeunes gens qui font ce noviciat reçoivent le titre d’élèves, d’auditeurs, de surnuméraires, d’attachés, d’aspirants ou d’auxiliaires. Le service des consulats, celui des télégraphes, etc., ont des élèves, sans avoir pour cela d’écoles spéciales ; le conseil d’État a des auditeurs ; les administrations centrales et les régies financières ont des surnuméraires. Des attachés ont été créés au ministère de l’intérieur pour les emplois du service extérieur, et, au ministère des affaires étrangères, pour les bureaux et les ambassades. Le titre d’auxiliaire a été adopté dans le personnel des conducteurs des ponts et chaussées, de l’intendance militaire, du dépôt de la guerre, etc. ; il désigne aussi, dans quelques administrations, des employés accidentels créés pour des besoins extraordinaires. La durée du stage, sous quelque nom qu’il s’accomplisse, est subordonnée au mérite des candidats et au nombre des vacances. Il est des fonctions pour lesquelles la loi n’a exigé aucune garantie de capacité : ainsi l’administration proprement dite et la diplomatie. Sans doute, les fonctions administratives et diplomatiques exigent de ceux qui en sont revêtus certaines qualités d’esprit et de caractère qui ne peuvent être constatées par des diplômes et des examens ; cependant, indépendamment de ces qualités intellectuelles et morales, il est certaines connaissances à défaut desquelles un agent diplomatique, un administrateur serait incapable de remplir sa mission. Aussi conviendrait-il, ce semble, qu’avant de nommer à ces fonctions, on exigeât du candidat la preuve qu’en effet il possède ces connaissances. Quant aux conditions physiques qui sont nécessaires pour pouvoir remplir les fonctions publiques, tout ce que nous avons à dire, c’est que ces fonctions ne peuvent pas être conférées à celui que des infirmités mettraient dans l’impuissance d’en accomplir les devoirs. Du reste, en général, aucune condition de fortune personnelle n’est exigée des candidats ; une telle exigence serait contraire au principe de l’égale admissibilité de tous les Français aux emplois publics. Cependant, il faut excepter de cette règle quelques services, tels que l’inspection générale des finances, où ceux qui sollicitent leur admission doivent justifier d’un certain revenu. Enfin, nous ferons remarquer qu’il y a des fonctions incompatibles, soit entre elles, Soit avec l’exercice de certaines professions. V. au mot incompatibilité.
— Devoirs et obligations des fonctionnaires publics ; leurs droits. Avancement ; caractère des fonctions publiques. La plupart des fonctionnaires publics sont soumis à l’obligation de prêter serment, préalablement à tout exercice de leurs fonctions. Pour certaines fonctions, l’entrée en exercice doit être précédée d’une investiture officielle qui consacre le nouveau titulaire. Ainsi, les magistrats sont reconnus en audience solennelle, les officiers par leurs corps, les professeurs par leurs collègues assemblés. Une autre obligation que doivent remplir certains fonctionnaires avant d’entrer. en exercice, c’est le dépôt d’un cautionnement. En général, le cautionnement est exigé de ceux à qui leur emploi donne le maniement des deniers publics. En outre, le fonctionnaire public est tenu de remplir lui-même les devoirs de sa charge. En principe, dans le cas où il se trouve empêché, il ne peut se substituer une autre personne. Lorsqu’il est absent ou empêché, il est remplacé, au besoin, soit par d’autres agents créés sous divers noms, en vue de ces accidents, soit par des collègues du même service désignés à cet effet. Telle est la règle générale. Toutefois, cette règle n’est pas sans exceptions : il est des cas où la loi elle-même autorise la délégation de tout ou partie des fonctions.
Ainsi, la loi permet aux maires de déléguer certaines fonctions à leurs adjoints. En général, le fonctionnaire est obligé de résider au lieu où il exerce ses fonctions. L’obligation de la résidence est sanctionnée par des dispositions sévères. Ainsi, le fonctionnaire amovible qui quitte son poste sans y avoir été autorisé encourt la destitution. Dans la magistrature même, malgré l’inamovibilité du titre, celui qui, absent sans autorisation depuis plus d’un mois, ne reparaît point à la première sommation, est déclaré démissionnaire. Plusieurs catégories de fonctionnaires sont astreintes du port d’un costume. Il en était de même dans les cités antiques. Ainsi, à Athènes, comme signe de leur dignité, les premiers magistrats portaient une couronne. De là les expressions, ôter la couronne, donner la couronne, pour dire destituer, réintégrer dans ses fonctions. De même encore à Rome, à chaque dignité étaient affectées des marques extérieures dont l’éclat et l’appareil étaient proportionnés à l’importance des fonctions. Ainsi, pour ne donner qu’un exemple, celui des consuls, la principale marque de leur dignité, c’étaient les licteurs qui les précédaient, portant les faisceaux et les haches. Nous rappellerons aussi, quant aux costumes, qu’il en est qui sont indispensables comme condition d’obéissance. (V. au mot costume.) L’assiduité, l’exactitude, la régularité rentrent évidemment dans les devoirs des fonctionnaires ; elles sont les conditions de tout bon service. Il en est de même de la probité et de l’intégrité. Du reste, le législateur a pris certaines mesures à l’effet de prévenir des abus auxquels les fonctionnaires eussent pu se laisser trop facilement entraîner par la suggestion de l’intérêt ou de la passion. C’est ainsi qu’il a défendu aux juges de devenir cessionnaires de procès, actions et droits litigieux qui sont de la compétence du tribunal dont ils font partie (code civil, art. 159), et qu’il les a obligés de se récuser toutes les fois que certaines relations de parenté ou d’alliance avec un plaideur, ou d’autres causes définies par la loi, peuvent mettre en péril ou seulement faire suspecter l’indépendance de leur jugement (code de pr., art. 378). C’est ainsi encore qu’il est défendu aux employés des postes et à ceux des contributions indirectes de faire le commerce, de peur qu’ils ne fassent tourner au profit d’une concurrence déloyale les secrets de la puissance dont ils sont dépositaires. La discrétion est encore au nombre des devoirs imposés à tout fonctionnaire. Ainsi, le diplomate ne doit point révéler les secrets dont il est dépositaire en cette qualité ; le magistrat ne doit point divulguer le secret des délibérations auxquelles il a participé ; enfin, dans toutes les branches du service public, les fonctionnaires, les employés doivent s’interdire de révéler les faits concernant soit les personnes, soit les choses, dont ils ont eu connaissance à raison de leurs fonctions. Les indiscrétions doivent donc être sévèrement réprimées, même par la révocation du fonctionnaire qui aurait ainsi méconnu l’un de ses premiers devoirs. L’obéissance de l’inférieur au supérieur doit être mentionnée au nombre des devoirs généraux des fonctionnaires. On comprend, du reste, qu’à cet égard il y ait d’importantes observations à faire. L’obéissance du magistrat ne peut être la même que celle du militaire. Entre ces deux points extrêmes, le militaire et le magistrat, les autres fonctionnaires sont assujettis à une subordination plus ou moins étroite, suivant les circonstances. Dans tous les cas, le droit de représentation leur est accordé. Le fonctionnaire n’est pas une machine aveugle et sans discernement. Ce droit, exercé avec convenance et respect, éclaire l’administration sans l’entraver ; mais l’exécution provisoire, s’il y a lieu, est le devoir de l’agent, et la décision souveraine, le droit du pouvoir qui a donné l’ordre. Du reste, le fonctionnaire, s’il doit être ferme dans l’accomplissement de ses devoirs, doit, d’un autre côté, apporter, dans
