Ce droit coutumier, influencé par les pays germains, celtes et saxons, était nettement plus favorable aux femmes que le droit romain à la source du droit écrit. Étrangement, les rois de France, principalement Philippe Auguste et Philippe le Hardi, luttèrent pour préserver ce droit coutumier. Mais le combat était perdu d’avance et c’est le droit romain qui l’emporta. Cela dit, la rivalité entre les deux conceptions juridiques dura jusqu’à ce que les sans-culottes obtinssent l’abolition des coutumes et l’établissement, évidemment idéal, d’une même justice pour tous.
Bonaparte fit élaborer le Code civil de 1800 à 1804. Le Code pénal date de 1810. Outre le souci d’unification qu’il manifeste, le Code pénal s’inscrit dans une perspective nouvelle que l’on doit à Cesare Beccaria (1738-1794). En 1764, à vingt-six ans, il avait fait paraître un ouvrage remarquable, Des délits et des peines, où il défendait cette idée très neuve que toute peine devait être proportionnée au délit et que la mesure de ce rapport était fonction du tort infligé. En revanche, on ne le suivit pas pour ce qui est de l’abolition de la peine de mort et de toute torture. Ce livre ardemment soutenu en France par Diderot et Voltaire devait transformer tout le droit pénal de l’Europe occidentale. Au sein de son temps, Beccaria est allé le plus loin possible et j’ai une grande tendresse pour lui, même si, pensant et parlant bien des lustres plus tard, j’ai beau jeu de critiquer tel ou tel aspect de sa pensée qui a donné l’occasion à quelques malfaisants de défendre par la suite l’incarcération.
Avec le code napoléonien s’élabore une pensée positiviste de la criminologie. Par souci d’efficacité pour la protection de la société, non seulement le délinquant passe au second plan, mais aussi son crime ou son délit et point alors au XXe siècle ce qui devrait apparaître comme une pure aberration au sein du droit : la dangerosité. Sous prétexte de creuser la notion d’intentionnalité, on en arrive à punir des individus susceptibles d’agir dans un sens que réprouve la Société : le plus magnifique exemple vient des États-Unis où 1 200 personnes d’origine musulmane se sont retrouvées dans les geôles après les attentats du 11 septembre.
