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La coutume une fois reconnue comme signe du droit positif, et comme un des éléments qui concourent à la formation du droit, deux classes de faits se placent en première ligne, à cause de leur importance et de leur fécondité : ce sont les formes symboliques rapportées par l’histoire du droit, et les jugements des tribunaux populaires[1]. Les unes traduisent en caractères visibles le sens des institutions ; les autres, appelés à régler un conflit entre des prétentions rivales, déterminent nécessairement le droit avec une précision rigoureuse.
Quand je dis que l’application du droit est un
- ↑ Si j’attache ici une importance particulière aux jugements populaires, c’est par opposition aux décisions savantes qui, dans les temps modernes, émanent de collèges permanents (§ 14). Ce caractère se retrouve évidemment dans les jugements par échevins des peuples germaniques et dans les res judicatæ des Romains, non, comme on le pourrait croire, parce que les judices étaient des personnes privées, car le point de droit, et c’est ici la chose importante, était toujours réglé par le préteur ; mais parce que le préteur, étant élu chaque année et n’appartenant à aucune corporation savante, représentait l’esprit général de la nation. Aussi les Romains eux-mêmes regardaient-ils les res judicatæ’’comme sources du droit et comme émanant du préteur. Auctor ad Herennium, II, 13. — Mais cela doit s’entendre des affaires ordinaires, pour chacune desquelles le préteur nommait un juge, ou du moins un petit nombre de juges. Dans les affaires centumvirales, les centumvirs connaissaient du fait et du droit ; car on ne leur donnait pas de formule, et telle est l’origine de la querela inofficiosi.
