rompus aux classifications, ils soutiennent, — et, en pure raison, ils ont raison, - — que le judiciaire n’est point proprement un pouvoir politique, et que même il a quelque chose, on ne veut pas dire de subordonné, mais de rigoureusement déterminé et d’étroitement lié à la loi telle qu’elle est[1], qui fait qu’en somme ce n’est pas « un pouvoir. » Ce serait plutôt, suivant eux, « une branche de l’administration publique, » au même titre que la police, et un peu au-dessus d’elle. Théoriquement donc, ces théoriciens peuvent avoir raison et, par certains côtés, leur thèse est assez spécieuse. Mais, historiquement, elle n’est pas très solide, et il est tel de leurs argumens qui s’appliquerait presque aussi bien au législatif ou à l’exécutif, lesquels, de l’aveu commun, sont pourtant des « pouvoirs. »
Sans se perdre en des querelles qui tourneraient vite à une logomachie, la vérité est que l’exécutif, le législatif et le judiciaire sont tous les trois, et ne sont que des fonctions du souverain, ou des modes de l’Etat. La fonction de juger ou de dire le droit est une fonction du chef, aussi bien que celle de faire la loi ou celle de l’exécuter. Elle est contemporaine, si même elle n’est pas antérieure, et elle n’est assurément point, — à considérer l’histoire, — inférieure aux deux autres. Je dis : « si même elle n’est pas antérieure, » et en effet il n’est guère douteux que l’on ait rendu la justice, une justice instinctive et rudimentaire, avant qu’il y ait eu une loi écrite, plus ou moins raisonnée et de plus en plus savante, avec un pouvoir spécial pour en garantir l’exécution : et que, très probablement, une certaine jurisprudence transmise oralement ait fait partie de cette coutume qui est devenue dans la suite une des sources, peut-être la principale source de la législation. Ces questions, au surplus, sont d’un haut intérêt, mais elles laissent à l’hypothèse une trop grande place pour que l’on puisse, sans risque de s’y égarer, entrer dans tous leurs détails.
Il suffit de constater que la direction générale du développement des institutions politiques est, en somme, celle-ci : A l’origine, tous les pouvoirs, qui sont de fait et s’appuient immédiatement sur la force, résident dans la personne du chef. On ne distingue pas entre « faire une loi, promulguer une loi, exécuter une loi[2]. » Juger est donc une fonction, et presque la première
- ↑ Ainsi Kant, Rechtslehre, et Spittler, Vorlesungen über Politik.
- ↑ Voyez sir Henry Sumner Maine, Études sur l’ancien Droit et la Coutume primitive, traduction française, p. 214 et suiv. Le chef, du reste, légifère peu ; il légifère surtout indirectement par les sentences rendues qui, s’ajoutant les unes aux autres, forment une espèce de corps de droit, de corpus juris primitif. Quant à l’exécutif et au judiciaire, ils ne font réellement qu’un seul pouvoir en une seule personne, ce qui est naturel, puisque, des trois pouvoirs, le judiciaire est celui qui met le plus fréquemment et le plus nécessairement en jeu la force de coercition, attribut essentiel de l’exécutif. C’est ce qu’on exprime, pour Rome, en disant que « celui qui a l’imperium a dans la même mesure juridictio, et que les magistrats cumulent régulièrement des attributions de gouvernement et de justice. »
