systématique. C’est plutôt une exposition des formes extérieures du droit, sans égard à leur essence, à leur origine, ou à leur classification qui ne peut être fondée que sur les rapports et les différences de leur contenu. Cette énumération, qui d’ailleurs répond parfaitement à l’esprit pratique des Romains, servait au juge comme d’indication pour savoir où il devait chercher les moyens de résoudre une question de droit. À cette manière extérieure d’envisager la question, à ce but, était très-bien appropriée la division souvent reproduite du jus scriptum[1] et non scriptum ; expressions qu’il faut entendre littéralement, et auxquelles les Romains eux-mêmes n’attachaient pas grande importance. Ainsi, ils appelaient jus scriptum le droit dont l’origine se rattache à un texte écrit[2]. Plusieurs juris-
- ↑ § 3, 9, 10, J. de jure nat. (I, 2) ; L. 6, § 1, de J. et J. (I, 1) ; L. 2, § 5, 12, de orig. jur. (I, 2). Voici un passage de Cicéron, qui résiste à toutes les subtilités, de partit. orat., C. 37 ; « sed propria legis et ea quæ scripta sunt, el ea quæ sine litteris, aut gentium jure aut majorum more, retinentur. »
- ↑ Ainsi l’édit prétorien appartenait au jus scriptum, quand même il s’appuyait sur le droit coutumier. Le préteur, en adoptant le droit coutumier, le recomposait, lui donnait un caractère de certitude, qui, pour la pratique, le rendait chose nouvelle. Les responsa des jurisconsultes rentraient également dans le jus scriptum, parce que l’écriture servait à en fixer l’autorité. Mais un principe du droit coutumier ne devenait pas jus scriptum quand un jurisconsulte l’insérait dans ses ouvrages et l’adoptait comme vrai, car cela ne touchait en rien à l’origine du droit.
