encore, le consensus n’est pas une volonté qui aurait pu tout aussi bien s’exprimer en sens contraire, mais une conviction unanime, empreinte d’un caractère de nécessité ; et le populus auquel on attribue ce consensus n’est pas la réunion des citoyens divisés en tribus et en centuries, à une époque déterminée, c’est le type idéal de la nation romaine, se perpétuant de génération en génération, et persistant à travers tous les changements de son organisation politique[1]. Cette explication s’accorde avec le haut degré de certitude donné comme signe caractéristique du droit coutumier[2] ; certitude plus facile à trouver dans une conviction commune que dans un acte de volonté individuelle se reproduisant pour chaque cas particulier. Enfin, cette explication
- ↑ On peut m’opposer, avec grande apparence de raison, la L. 32, § 1, de leg. (I, 3), où l’on conclut de l’expressus populi consensus pour la loi au tacitus consensus pour la coutume. Mais d’abord il s’agit moins de l’autorité de la coutume que de la nature de cette autorité (legis vice). Voy. Puchta, p. 84. Ensuite, je ne prétends pas que les anciens jurisconsultes aient eu toujours présent à l’esprit le sens propre du mot populus. Pour combattre mon opinion, il faudrait établir, par des textes positifs, que les anciens jurisconsultes regardaient la réunion des cives, et non la nation idéale, comme le sujet du droit coutumier.
- ↑ L. 36, de leg. (I, 3) : « quod in tantum probatum est ut non fuerit necesse scripto id comprehendere. ».
« Nam et consuetudo præcedens, et ratio quæ consuetudinem suasit, custodienda est. » Cf. Puchta, p. 61, 81.
