qu’à un manque de précision dans les termes. Les jurisconsultes romains admettent, comme constante, toute règle établie par une longue consuetudo, une coutume de plusieurs années, et ils lui donnent pour base le consensus tacite du populus qui l’applique (utentium, omnium)[1]. Par là, on a entendu que l’habitude était le fondement du droit, et que le droit était l’œuvre d’un acte de volonté des mêmes individus qui votent la loi dans les comices. Cette opinion a de graves conséquences : elle lie le droit coutumier à une forme spéciale de constitution politique, et l’exclut nécessairement de Rome impériale et des monarchies modernes. Mais les jurisconsultes romains regardaient la consuetudo, non comme le fondement du droit, mais comme un signe sensible servant à le reconnaître ; et c’est sous ce même point de vue qu’ils envisagent l’écriture, en parlant du droit écrit (§ 22). Nous en avons la preuve dans plusieurs textes, où, indépendamment de la coutume, la conviction directe et commune du peuple (ratio) est représentée comme fondement du droit[2]. De même
- ↑ Gaius, III, § 82 ; Ulpian., tit. de leg., § 4 ; L. 32-40, de leg. (I, 3) ; § 9, 11, J. de j. nat. (I, 2).
- ↑ L. 39 de leg. (1, 3) : « Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet. » (Alia similia, les cas semblables qui se présenteraient à l’avenir.) L. 1, C. quæ sit l. c. (VIII, 53) :
