Page:Friedrich Carl von Savigny - Traité de droit romain, Tome 1, 1855.djvu/231

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doctrine[1], on ne réussirait pas davantage, car en fait le droit romain ne contient aucune disposition sur la preuve du droit coutumier.

Il y a néanmoins dans cette doctrine un élément de vérité. J’espère, en le reconnaissant et le réduisant à sa juste valeur, réfuter d’une manière complète l’erreur qui s’y mêle[2]. Le droit, dans les temps modernes, a revêtu un caractère artificiel ; on exige du juge des études scientifiques, on le soumet à diverses épreuves, qui lui donnent une position bien différente de celle des anciens échevins. Ceux-ci rendaient sur chaque procès témoignage du droit vivant, dont ils avaient, comme tous les membres de la nation, la conscience immédiate, seulement peut-être plus nette et plus distincte, par suite de l’habitude des affaires. Aujourd’hui, si d’un côté nous demandons au juge davantage, de l’autre nous devons demander moins. S’il a besoin, pour juger, d’une science péniblement acquise, nous ne pouvons prétendre qu’il ait, comme les anciens échevins, cette conscience immédiate du droit que donnent les communications de la vie réelle[3]. La position du juge vis-à-vis de la

  1. Telle paraît être l’opinion de Heichhorn, Deutsches Privatrecht, § 26.
  2. Cf. Puchta, Gewohnlicitsrecht, II, p. 165 sq.
  3. Sans doute cela vien en partie de ce que nous avons adopté un droit étranger, qui, de sa nature, exige une étude