seulement il expose comment lui-même s’y est pris, dans un cas particulier, pour rendre une loi conforme à la coutume. Mais le juge qui suit cet exemple entre dans l’esprit de nos lois, et, sous ce rapport, la Novelle de Justinien peut être regardée comme autorité. — Si la règle de droit coutumier, débattue au procès, avait déjà été appliquée dans une autre espèce, et que le même juge ou tout autre tribunal, après un mûr examen, eût reconnu la règle comme vraie, ce jugement antérieur serait une autorité grave, un témoignage officiel qui abrégerait ou même finirait les débats, car, dans la première affaire, l’opposition de la partie adverse a dû nécessairement éveiller l’attention du magistrat. Aussi Ulpien conseille-t-il au juge de rechercher tout d’abord si la coutume se trouve confirmée par une décision antérieure[1].
N’oublions pas néanmoins que cette différence, dans la mise en œuvre des sources, ne tient pas à la nature même du droit coutumier, mais à l’imperfection de notre jurisprudence, imperfection dont nous ne sommes pas responsables, et
- ↑ L. 34, de leg. (I, 3) : « Cum de consuetudine civitatis vel provinciæ confidere quis videtur : primum quidem illud explorandum arbitror, an etiam contradicto aliquando judicio consuetudo firmata sit. » Cf. Puchta, I, p. 96 ; II, p. 129 sq. On a souvent conclu de ce texte, mais à tort, qu’il fallait absolument des décisions judiciaires pour établir un droit coutumier (§ 29).
