sur les travaux pratiques des jurisconsultes. Si donc un jugement applique un droit coutumier, c’est un témoignage grave de l’existence de ce droit. Il en est de même s’il reconnaît comme vraie une règle de droit sans faire mention de son origine. Mais si un jugement emprunte unie règle à une théorie vicieuse, ce jugement reste dans le domaine de la théorie, et ne saurait être reçu comme témoignage d’une conviction commune de droit.
5o Les auteurs de ces actes doivent avoir conscience de leur nécessité comme droit (necessitatis opinio). Si donc plusieurs personnes répètent pendant un long temps des actes de pure libéralité, cela n’établit pas de droit coutumier, car le donateur et le donataire savaient qu’ils pouvaient, en vertu de leur libre arbitre, omettre ou modifier ces actes. Ce principe est le plus important de tous, et j’aurai bientôt occasion d’y revenir. J’ai déjà cité (§25, note d) les textes de droit romain qui l’expriment formellement. C’est par suite de ce principe que les jugements nous apparaissent comme des manifestations du droit coutumier, car le juge doit suivre le droit et non sa volonté. Les contrats sont moins propres à ce but, car il entre dans les contrats un élément d’arbitraire : néanmoins ils peuvent être des monuments du droit coutumier, s’ils supposent la reconnaissance d’une
