De l’esprit des lois (éd. Nourse)/Livre 29

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De l’esprit des lois (éd. Nourse)
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Nourse (tome 2p. 249-270).

LIVRE XXIX.


De la manière de composer les lois


Chapitre premier.

De l’esprit du législateur.


Je le dis, et il me semble que je n’ai fait cet ouvrage que pour le prouver : l’esprit de modération doit être celui du législateur ; le bien politique, comme le bien moral, se trouve toujours entre deux limites. En voici un exemple.

Les formalités de la justice sont nécessaires à la liberté. Mais le nombre en pourrait être si grand qu’il choquerait le but des lois mêmes qui les auraient établies : les affaires n’auraient point de fin ; la propriété des biens resterait incertaine ; on donnerait à l’une des parties le bien de l’autre sans examen, ou on les ruinerait toutes les deux à force d’examiner.

Les citoyens perdraient leur liberté et leur sûreté, les accusateurs n’auraient plus les moyens de convaincre, ni les accusés le moyen de se justifier.

Chapitre II.

Continuation du même sujet.


Cécilius[1], dans Aulu-Gelle, discourant sur la loi des Douze Tables, qui permettait au créancier de couper en morceaux le débiteur insolvable, la justifie par son atrocité même, qui empêchait qu’on n’empruntât au-delà de ses facultés[2]. Les lois les plus cruelles seront donc les meilleures ? Le bien sera l’excès, et tous les rapports des choses seront détruits ?


Chapitre III.

Que, les lois qui paraissent s’éloigner des vues du législateur y sont souvent conformes.


La loi de Solon, qui déclarait infâmes tous ceux qui, dans une sédition, ne prendraient aucun parti, a paru bien extraordinaire : mais il faut faire attention aux circonstances dans lesquelles la Grèce se trouvait pour lors. Elle était partagée en de très petits États : il était à craindre que, dans une république travaillée par des dissensions civiles, les gens les plus prudents ne se missent à couvert, et que par là les choses ne fussent portées à l’extrémité.

Dans les séditions qui arrivaient dans ces petits États, le gros de la cité entrait dans la querelle, ou la faisait. Dans nos grandes monarchies, les partis sont formés par peu de gens, et le peuple voudrait vivre dans l’inaction. Dans ce cas, il est naturel de rappeler les séditieux au gros des citoyens, non pas le gros des citoyens aux séditieux : dans l’autre, il faut faire rentrer le petit nombre de gens sages et tranquilles parmi les séditieux : c’est ainsi que la fermentation d’une liqueur peut être arrêtée par une seule goutte d’une autre.


Chapitre IV.

Des lois qui choquent les vues du législateur.


Il y a des lois que le législateur a si peu connues, qu’elles sont contraires au but même qu’il s’est proposé. Ceux qui ont établi chez les Français que, lorsqu’un des deux prétendants à un bénéfice meurt, le bénéfice reste à celui qui survit, ont cherché sans doute à éteindre les affaires. Mais il en résulte un effet contraire : on voit les ecclésiastiques s’attaquer et se battre, comme des dogues anglais, jusqu’à la mort.


Chapitre V.

Continuation du même sujet.


La loi dont je vais parler se trouve dans ce serment, qui nous a été conservé par Eschine[3] : « Je jure que je ne détruirai jamais une ville des Amphictyons, et que je ne détournerai point ses eaux courantes : si quelque peuple ose faire quelque chose de pareil, je lui déclarerai la guerre, et je détruirai ses villes. » Le dernier article de cette loi, qui paraît confirmer le premier, lui est réellement contraire. Amphictyon veut qu’on ne détruise jamais les villes grecques, et sa loi ouvre la porte à la destruction de ces villes. Pour établir un bon droit des gens parmi les Grecs, il fallait les accoutumer à penser que c’était une chose atroce de détruire une ville grecque ; il ne devait donc pas détruire même les destructeurs. La loi d’Amphictyon était juste, mais elle n’était pas prudente. Cela se prouve par l’abus même que l’on en fit. Philippe ne se fit-il pas donner le pouvoir de détruire les villes, sous prétexte qu’elles avaient violé les lois des Grecs ? Amphictyon aurait pu infliger d’autres peines : ordonner, par exemple, qu’un certain nombre de magistrats de la ville destructrice, ou de chefs de l’armée violatrice, seraient punis de morts ; que le peuple destructeur cesserait, pour un temps, de jouir des privilèges des Grecs ; qu’il paierait une amende jusqu’au rétablissement de la ville. La loi devait surtout porter sur la réparation du dommage.


Chapitre VI

Que les lois qui paraissent les mêmes n’ont pas toujours le même effet.


César défendit de garder chez soi plus de soixante sesterces[4]. Cette loi fut regardée à Rome comme très propre à concilier les débiteurs avec les créanciers ; parce qu’en obligeant les riches à prêter aux pauvres, elle mettait ceux-ci en état de satisfaire les riches. Une même loi, faite en France, du temps du Système, fut très funeste : c’est que la circonstance dans laquelle on la fit était affreuse. Après avoir ôté tous les moyens de placer son argent, on ôta même la ressource de le garder chez soi ; ce qui était égal à un enlèvement fait par violence. César fit sa loi pour que l’argent circulât parmi le peuple ; le ministre de France fit la sienne pour que l’argent fût mis dans une seule main. Le premier donna pour de l’argent des fonds de terre, ou des hypothèques sur des particuliers ; le second proposa pour de l’argent des effets qui n’avaient point de valeur, et qui n’en pouvaient avoir par leur nature, par la raison que sa loi obligeait de les prendre.


Chapitre VII

Continuation du même sujet. Nécessité de bien composer les lois.


La loi de l’ostracisme fut établie à Athènes, à Argos et à Syracuse[5]. À Syracuse elle fit mille maux, parce qu’elle fut faite sans prudence. Les principaux citoyens se bannissaient les uns les autres, en se mettant une feuille de figuier à la main[6] ; de sorte que ceux qui avaient quelque mérite quittèrent les affaires. À Athènes, où le législateur avait senti l’extension et les bornes qu’il devait donner à sa loi, l’ostracisme fut une chose admirable : on n’y soumettait jamais qu’une seule personne ; il fallait un si grand nombre de suffrages, qu’il était difficile qu’on exilât quelqu’un dont l’absence ne fût pas nécessaire.

On ne pouvait bannir que tous les cinq ans : en effet, dès que l’ostracisme ne devait s’exercer que contre un grand personnage qui donnerait de la crainte à ses concitoyens, ce ne devait pas être une affaire de tous les jours.

Chapitre VIII

Que les lois qui paraissent les mêmes n’ont pas toujours eu le même motif.


On reçoit en France la plupart des lois des Romains sur les substitutions ; mais les substitutions y ont tout un autre motif que chez les Romains. Chez ceux-ci, l’hérédité était jointe à de certains sacrifices qui devaient être faits par l’héritier, et qui étaient réglés par le droit des pontifes[7]. Cela fit qu’ils tinrent à déshonneur de mourir sans héritier, qu’ils prirent pour héritiers leurs esclaves, et qu’ils inventèrent les substitutions. La substitution vulgaire, qui fut la première inventée, et qui n’avait lieu que dans le cas où l’héritier institué n’accepterait pas l’hérédité, en est une grande preuve : elle n’avait point pour objet de perpétuer l’héritage dans une famille du même nom, mais de trouver quelqu’un qui acceptât l’héritage.


Chapitre IX

Que les lois grecques et romaines ont puni l’homicide de soi-même, sans avoir le même motif.


Un homme, dit Platon[8], qui a tué celui qui lui est étroitement lié, c’est-à-dire lui-même, non par ordre du magistrat, ni pour éviter l’ignominie, mais par faiblesse, sera puni. La loi romaine punissait cette action, lorsqu’elle n’avait pas été faite par faiblesse d’âme, par ennui de la vie, par impuissance de souffrir la douleur, mais par le désespoir de quelque crime. La loi romaine absolvait dans le cas où la grecque condamnait, et condamnait dans le cas où l’autre absolvait.

La loi de Platon était formée sur les institutions lacédémoniennes, où les ordres du magistrat étaient totalement absolus, où l’ignominie était le plus grand des malheurs, et la faiblesse le plus grand des crimes. La loi romaine abandonnait toutes ces belles idées ; elle n’était qu’une loi fiscale.

Du temps de la République, il n’y avait point de loi à Rome qui punît ceux qui se tuaient eux-mêmes : cette action, chez les historiens, est toujours prise en bonne part, et l’on n’y voit jamais de punition contre ceux qui l’ont faite.

Du temps des premiers empereurs, les grandes familles de Rome furent sans cesse exterminées par des jugements. La coutume s’introduisit de prévenir la condamnation par une mort volontaire. On y trouvait un grand avantage. On obtenait l’honneur de la sépulture, et les testaments étaient exécutés ; cela venait de ce qu’il n’y avait point de loi civile à Rome contre ceux qui se tuaient eux-mêmes. Mais lorsque les empereurs devinrent aussi avares qu’ils avaient été cruels, ils ne laissèrent plus à ceux dont ils voulaient se défaire le moyen de conserver leurs biens, et ils déclarèrent que ce serait un crime de s’ôter la vie par les remords d’un autre crime.

Ce que je dis du motif des empereurs est si vrai, qu’ils consentirent que les biens de ceux qui se seraient tués eux-mêmes ne fussent pas confisqués, lorsque le crime pour lequel ils s’étaient tués n’assujettissait point à la confiscation.


Chapitre X

Que les lois qui paraissent contraires dérivent quelquefois du même esprit.


On va aujourd’hui dans la maison d’un homme pour l’appeler en jugement ; cela ne pouvait se faire chez les Romains.

L’appel en jugement était une action violente, et comme une espèce de contrainte par corps ; et on ne pouvait pas plus aller dans la maison d’un homme pour l’appeler en jugement, qu’on ne peut aller aujourd’hui contraindre par corps dans sa maison un homme qui n’est condamné que pour des dettes civiles.

Les lois romaines et les nôtres admettent également ce principe, que chaque citoyen a sa maison pour asile, et qu’il n’y doit recevoir aucune violence.


Chapitre XI

De quelle manière deux lois diverses peuvent être comparées.


En France, la peine contre les faux témoins est capitale ; en Angleterre, elle ne l’est point. Pour juger laquelle de ces deux lois est la meilleure, il faut ajouter : en France, la question contre les criminels est pratiquée ; en Angleterre elle ne l’est point ; et dire encore : en France, l’accusé ne produit point ses témoins, et il est très rare qu’on y admette ce que l’on appelle les faits justificatifs ; en Angleterre, l’on reçoit les témoignages de part et d’autre. Les trois lois françaises forment un système très lié et très suivi ; les trois lois anglaises en forment un qui ne l’est pas moins. La loi d’Angleterre, qui ne connaît point la question contre les criminels, n’a que peu d’espérance de tirer de l’accusé la confession de son crime ; elle appelle donc de tous côtés les témoignages étrangers, et elle n’ose les décourager par la crainte d’une peine capitale. La loi française, qui a une ressource de plus, ne craint pas tant d’intimider les témoins ; au contraire, la raison demande qu’elle les intimide : elle n’écoute que les témoins d’une part ; ce sont ceux que produit la partie publique ; et le destin de l’accusé dépend de leur seul témoignage. Mais, en Angleterre, on reçoit les témoins des deux parts, et l’affaire est, pour ainsi dire, discutée entre eux. Le faux témoignage y peut donc être moins dangereux ; l’accusé y a une ressource contre le faux témoignage, au lieu que la loi française n’en donne point. Ainsi, pour juger lesquelles de ces lois sont les plus conformes à la raison, il ne faut pas comparer chacune de ces lois à chacune ; il faut les prendre toutes ensemble, et les comparer toutes ensemble.

Chapitre XII

Que les lois qui paraissent les mêmes sont quelquefois réellement différentes.


Les lois grecques et romaines punissaient le receleur du vol comme le voleur : la loi française fait de même. Celles-là étaient raisonnables, celle-ci ne l’est pas. Chez les Grecs et chez les Romains, le voleur étant condamné à une peine pécuniaire, il fallait punir le receleur de la même peine : car tout homme qui contribue de quelque façon que ce soit à un dommage, doit le réparer. Mais, parmi nous, la peine du vol étant capitale, on n’a pas pu, sans outrer les choses, punir le receleur comme le voleur. Celui qui reçoit le vol peut en mille occasions le recevoir innocemment ; celui qui vole est toujours coupable : l’un empêche la conviction d’un crime déjà commis, l’autre commet ce crime : tout est passif dans l’un, il y a une action dans l’autre : il faut que le voleur surmonte plus d’obstacles, et que son âme se raidisse plus longtemps contre les lois.

Les jurisconsultes ont été plus loin : ils ont regardé le receleur comme plus odieux que le voleur ; car sans eux, disent-ils, le vol ne pour-rait être caché longtemps. Cela, encore une fois, pouvait être bon, quand la peine était pécuniaire ; il s’agissait d’un dommage, et le receleur était ordinairement plus en état de le réparer ; mais la peine devenue capitale, il aurait fallu se régler sur d’autres principes.

Chapitre XIII.

Qu’il ne faut point séparer les lois de l’objet pour lequel elles sont faites. Des lois romaines sur le vol.


Lorsque le voleur était surpris avec la chose volée, avant qu’il l’eût portée dans le lieu où il avait résolu de la cacher, cela était appelé chez les Romains un vol manifeste ; quand le voleur n’était découvert qu’après, c’était un vol non manifeste.

La loi des Douze Tables ordonnait que le voleur manifeste fût battu de verges et réduit en servitude, s’il était pubère ; ou seulement battu de verges, s’il était impubère : elle ne condamnait le voleur non manifeste qu’au payement du double de la chose volée.

Lorsque la loi Porcia eut aboli l’usage de battre de verges les citoyens, et de les réduire en servitude, le voleur manifeste fut condamné au quadruple, et on continua à punir du double le voleur non manifeste.

Il paraît bizarre que ces lois missent une telle différence dans la qualité de ces deux crimes, et dans la peine qu’elles infligeaient : en effet, que le voleur fût surpris avant ou après avoir porté le vol dans le lieu de sa destination, c’était une circonstance qui ne changeait point la nature du crime. Je ne saurais douter que toute la théorie des lois romaines sur le vol ne fût tirée des institutions lacédémoniennes. Lycurgue, dans la vue de donner à ses citoyens de l’adresse, de la ruse et de l’activité, voulut qu’on exerçât les enfants au larcin, et qu’on fouettât rudement ceux qui s’y laisseraient surprendre : cela établit chez les Grecs, et ensuite chez les Romains, une grande différence entre le vol manifeste et le vol non manifeste.

Chez les Romains, l’esclave qui avait volé était précipité de la roche Tarpéienne. Là, il n’était point question des institutions lacédémoniennes ; les lois de Lycurgue sur le vol n’avaient point été faites pour les esclaves ; c’était les suivre que de s’en écarter en ce point.

À Rome, lorsqu’un impubère avait été surpris dans le vol, le préteur le faisait battre de verges à sa volonté, comme on faisait à Lacédémone. Tout ceci venait de plus loin. Les Lacédémoniens avaient tiré ces usages des Crétois ; et Platon, qui veut prouver que les institutions des Crétois étaient faites pour la guerre, cite celle-ci : « La faculté de supporter la douleur dans les combats particuliers, et dans les larcins qui obligent de se cacher. »

Comme les lois civiles dépendent des lois politiques, parce que c’est toujours pour une société qu’elles sont faites, il serait bon que, quand on veut porter une loi civile d’une nation chez une autre, on examinât auparavant si elles ont toutes les deux les mêmes institutions et le même droit politique.


Ainsi, lorsque les lois sur le vol passèrent des Crétois aux Lacédémoniens, comme elles y passèrent avec le gouvernement et la constitution même, ces lois furent aussi sensées chez un de ces peuples qu’elles l’étaient chez l’autre. Mais, lorsque de Lacédémone elles furent portées à Rome, comme elles n’y trouvèrent pas la même constitution, elles y furent toujours étrangères, et n’eurent aucune liaison avec les autres lois civiles des Romains.

Chapitre XIV.

Qu’il ne faut point séparer les lois des circonstances dans lesquelles elles ont été faites.


Une loi d’Athènes voulait que, lorsque la ville était assiégée, on fît mourir tous les gens inutiles. C’était une abominable loi politique, qui était une suite d’un abominable droit des gens. Chez les Grecs, les habitants d’une ville prise perdaient la liberté civile, et étaient vendus comme esclaves : la prise d’une ville emportait son entière destruction ; et c’est l’origine non seulement de ces défenses opiniâtres et de ces actions dénaturées, mais encore de ces lois atroces que l’on fit quelquefois.

Les lois romaines voulaient que les médecins pussent être punis pour leur négligence ou pour leur impéritie. Dans ce cas, elles condamnaient à la déportation le médecin d’une condition un peu relevée, et à la mort celui qui était d’une condition plus basse. Par nos lois, il en est autrement. Les lois de Rome n’avaient pas été faites dans les mêmes circonstances que les nôtres : à Rome, s’ingérait de la médecine qui voulait ; mais, parmi nous, les médecins sont obligés de faire des études et de prendre certains grades ; ils sont donc censés connaître leur art.


Chapitre XV.

Qu’il est bon quelquefois qu’une loi se corrige elle-même.


La loi des Douze Tables permettait de tuer le voleur de nuit, aussi bien que le voleur de jour qui, étant poursuivi, se mettait en défense ; mais elle voulait que celui qui tuait le voleur criât et appelât les citoyens ; et c’est une chose que les lois qui permettent de se faire justice soi-même doivent toujours exiger. C’est le cri de l’innocence, qui, dans le moment de l’action, appelle des témoins, appelle des juges. Il faut que le peuple prenne connaissance de l’action, et qu’il en prenne connaissance dans le moment qu’elle a été faite ; dans un temps où tout parle, l’air, le visage, les passions, le silence, et où chaque parole condamne ou justifie. Une loi qui peut devenir si contraire à la sûreté et à la liberté des citoyens doit être exécutée dans la présence des citoyens.


Chapitre XVI.

Choses à observer dans la composition des lois.


Ceux qui ont un génie assez étendu pour pouvoir donner des lois à leur nation ou à une autre doivent faire de certaines attentions sur la manière de les former.

Le style en doit être concis. Les lois des douze-tables sont un modèle de précision : les enfants les apprenaient par cœur. Les Novelles de Justinien sont si diffuses, qu’il fallut les abréger.

Le style des lois doit être simple ; l’expression directe s’entend toujours mieux que l’expression réfléchie. Il n’y a point de majesté dans les lois du bas-empire ; on y fait parler les princes comme des rhéteurs. Quand le style des lois est enflé, on ne les regarde que comme un ouvrage d’ostentation.

Il est essentiel que les paroles des lois réveillent chez tous les hommes les mêmes idées. Le cardinal de Richelieu convenait que l’on pouvait accuser un ministre devant le roi ; mais il voulait que l’on fût puni si les choses qu’on prouvait n’étaient pas considérables : ce qui devait empêcher tout le monde de dire quelque vérité que ce fût contre lui, puisqu’une chose considérable est entièrement relative, et que ce qui est considérable pour quelqu’un ne l’est pas pour un autre.

La loi d’Honorius punissait de mort celui qui achetait comme serf un affranchi, ou qui aurait voulu l’inquiéter. Il ne fallait point se servir d’une expression si vague : l’inquiétude que l’on cause à un homme dépend entièrement du degré de sa sensibilité.

Lorsque la loi doit faire quelque fixation, il faut, autant qu’on le peut, éviter de la faire à prix &argent. Mille causes changent la valeur de la monnaie ; et avec la même dénomination on n’a plus la même chose. On sait l’histoire de cet impertinent de Rome, qui donnait des soufflets à tous ceux qu’il rencontrait, et leur faisait présenter les vingt-cinq sous de la loi des Douze Tables.

Lorsque, dans une loi, l’on a bien fixé les idées des choses, il ne faut point revenir à des expressions vagues. Dans l’ordonnance criminelle de Louis XIV, après qu’on a fait l’énumération exacte des cas royaux, on ajoute ces mots : « Et ceux dont de tout temps les juges royaux ont jugé » ; ce qui fait rentrer dans l’arbitraire dont on venait de sortir.

Charles VII dit qu’il apprend que des parties font appel, trois, quatre et six mois après le jugement, contre la coutume du royaume en pays coutumier : il ordonne qu’on appellera incontinent, à moins qu’il n’y ait fraude ou dol du procureur, ou qu’il n’y ait grande et évidente cause de relever l’appelant. La fin de cette loi détruit le commencement ; et elle le détruisit si bien que, dans la suite, on a appelé pendant trente ans.

La loi des Lombards ne veut pas qu’une femme qui a pris un habit de religieuse, quoiqu’elle ne soit pas consacrée, puisse se marier : « car, dit-elle, si un époux, qui a engagé à lui une femme seulement par un anneau, ne peut pas sans crime en épouser une autre, à plus forte raison l’épouse de Dieu ou de la sainte Vierge… » Je dis que dans les lois il faut raisonner de la réalité à la réalité, et non pas de la réalité à la figure, ou de la figure à la réalité.

Une loi de Constantin veut que le témoignage seul de l’évêque suffise, sans ouïr d’autres témoins. Ce prince prenait un chemin bien court ; il jugeait des affaires par les personnes, et des personnes par les dignités.

Les lois ne doivent point être subtiles ; elles sont faites pour des gens de médiocre entendement : elles ne sont point un art de logique, mais la raison simple d’un père de famille.

Lorsque, dans une loi, les exceptions, limitations, modifications, ne sont point nécessaires, il vaut beaucoup mieux n’en point mettre. De pareils détails jettent dans de nouveaux détails.

Il ne faut point faire de changement dans une loi sans une raison suffisante. Justinien ordonna qu’un mari pourrait être répudié, sans que la femme perdît sa dot, si pendant deux ans il n’avait pu consommer le mariage. Il changea sa loi, et donna trois ans au pauvre malheureux. Mais, dans un cas pareil, deux ans en valent trois, et trois n’en valent pas plus que deux.

Lorsqu’on fait tant que de rendre raison d’une loi, il faut que cette raison soit digne d’elle. Une loi romaine décide qu’un aveugle ne peut pas plaider, parce qu’il ne voit pas les ornements de la magistrature. Il faut l’avoir fait exprès, pour donner une si mauvaise raison, quand il s’en présentait tant de bonnes.

Le jurisconsulte Paul dit que l’enfant naît parfait au septième mois, et que la raison des nombres de Pythagore semble le prouver. il est singulier qu’on juge ces choses sur la raison des nombres de Pythagore.

Quelques jurisconsultes français ont dit que, lorsque le roi acquérait quelque pays, les églises y devenaient sujettes au droit de régale parce que la couronne du roi est ronde. Je ne discuterai point ici les droits du roi, et si, dans ce cas, la raison de la loi civile ou ecclésiastique doit céder à la raison de la loi politique ; mais je dirai que des droits si respectables doivent être défendus par des maximes graves. Qui a jamais vu fonder sur la figure d’un signe d’une dignité, les droits réels de cette dignité ?

Davila dit que Charles IX fut déclaré majeur au parlement de Rouen à quatorze ans commencés, parce que les lois veulent qu’on compte le temps du moment au moment, lorsqu’il s’agit de la restitution et de l’administration des biens du pupille : au lieu qu’elle regarde l’année commencée comme une année complète, lorsqu’il s’agit d’acquérir des honneurs. Je n’ai garde de censurer une disposition qui ne paraît pas avoir eu jusqu’ici d’inconvénient ; je dirai seulement que la raison alléguée par le chancelier de l’Hôpital n’était pas la vraie : il s’en faut bien que le gouvernement des peuples ne soit qu’un honneur.

En fait de présomption, celle de la loi vaut mieux que celle de l’homme. La loi française regarde comme frauduleux tous les actes faits par un marchand dans les dix jours qui ont précédé sa banqueroute : c’est la présomption de la loi. La loi romaine infligeait des peines au mari qui gardait sa femme après l’adultère, à moins qu’il n’y fût déterminé par la crainte de l’événement d’un procès, ou par la négligence de sa propre honte ; et c’est la présomption de l’homme. Il fallait que le juge présumât les motifs de la conduite du mari, et qu’il se déterminât sur une manière de penser très obscure. Lorsque le juge présume, les jugements deviennent arbitraires ; lorsque la loi présume, elle donne au juge une règle fixe.

La loi de Platon, comme j’ai dit, voulait qu’on punît celui qui se tuerait, non pas pour éviter l’ignominie, mais par faiblesse. Cette loi était vicieuse, en ce que dans le seul cas où l’on ne pouvait pas tirer du criminel l’aveu du motif qui l’avait fait agir, elle voulait que le juge se déterminât sur ces motifs.

Comme les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires, celles qu’on peut éluder affaiblissent la législation. Une loi doit avoir son effet, et il ne faut pas permettre d’y déroger par une convention particulière.

La loi Falcidie ordonnait, chez les Romains, que l’héritier eût toujours la quatrième partie de l’hérédité : une autre loi permit au testateur de défendre à l’héritier de retenir cette quatrième partie : c’est se jouer des lois. La loi Falcidie devenait inutile : car, si le testateur voulait favoriser son héritier, celui-ci n’avait pas besoin de la loi Falcidie ; et s’il ne voulait pas le favoriser, il lui défendait de se servir de la loi Falcidie.

Il faut prendre garde que les lois soient conçues de manière qu’elles ne choquent point la nature des choses. Dans la proscription du prince d’Orange, Philippe Il promet à celui qui le tuera de donner à lui, ou à ses héritiers, vingt-cinq mille écus et la noblesse ; et cela en parole de roi, et comme serviteur de Dieu. La noblesse promise pour une telle action ! une telle action ordonnée en qualité de serviteur de Dieu ! Tout cela renverse également les idées de l’honneur, celles de la morale, et celles de la religion.

il est rare qu’il faille défendre une chose qui n’est pas mauvaise, sous prétexte de quelque perfection qu’on imagine.

Il faut dans les lois une certaine candeur. Faites pour punir la méchanceté des hommes, elles doivent avoir elles-mêmes la plus grande innocence. On peut voir dans la loi des Wisigoths cette requête ridicule, par laquelle on fit obliger les juifs à manger toutes les choses apprêtées avec du cochon, pourvu qu’ils ne mangeassent pas du cochon même. C’était une grande cruauté : on les soumettait à une loi contraire à la leur ; on ne leur laissait garder de la leur que ce qui pouvait être un signe pour les reconnaître.

Chapitre XVII.

Mauvaise manière de donner des lois.


Les empereurs romains manifestaient, comme nos princes, leurs volontés par des décrets et des édits ; mais ce que nos princes ne font pas, ils permirent que les juges ou les particuliers, dans leurs différends, les interrogeassent par lettres ; et leurs

réponses étaient appelées des rescrits. Les décrétales des papes sont, à proprement parler, des rescrits. On sent que c’est une mauvaise sorte de législation. Ceux qui demandent ainsi des lois sont de mauvais guides pour le législateur ; les faits sont toujours mal exposés. Trajan, dit Jules Capitolin, refusa souvent de donner de ces sortes de rescrits, afin qu’on n’étendît pas à tous les cas une décision, et souvent une faveur particulière. Macrin avait résolu d’abolir tous ces rescrits ; il ne pouvait souffrir qu’on regardât comme des lois les réponses de Commode, de Caracalla, et de tous ces autres princes pleins d’impéritie. Justinien pensa autrement, et il en remplit sa compilation.

Je voudrais que ceux qui lisent les lois romaines distinguassent bien ces sortes d’hypothèses d’avec les sénatus-consultes, les plébiscites, les constitutions générales des empereurs, et toutes les lois fondées sur la nature des choses, sur la fragilité des femmes, la faiblesse des mineurs et l’utilité publique.

Chapitre XVIII.

Des idées d’uniformité.


Il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois les grands esprits (car elles ont touché Charlemagne), mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu’ils reconnaissent, parce qu’il est impossible de ne le pas découvrir : les mêmes poids dans la police, les mêmes mesures dans le commerce, les mêmes lois dans l’État, la même religion dans toutes ses parties. Mais cela est-il toujours à propos, sans exception ? Le mal de changer est-il toujours moins grand que le mal de souffrir ? Et la grandeur du génie ne consisterait-elle pas mieux à savoir dans cas il faut l’uniformité, et dans quel cas il faut des différences ? À la Chine, les Chinois sont gouvernés par le cérémonial chinois, et les Tartares par le cérémonial tartare : c’est pourtant le peuple du monde qui a le Plus la tranquillité pour objet. Lorsque les citoyens suivent les lois, qu’importe qu’ils suivent la même ?


Chapitre XIX.

Des législateurs.


Aristote voulait satisfaire, tantôt sa jalousie contre Platon, tantôt sa passion pour Alexandre. Platon était indigné contre la tyrannie du peuple d’Athènes. Machiavel était plein de son idole, le duc de Valentinois. Thomas More, qui parlait plutôt de ce qu’il avait lu que de ce qu’il avait pensé, voulait gouverner tous les états avec la simplicité d’une ville grecque[9]. Harrington ne voyait que la république d’Angleterre, pendant qu’une foule d’écrivains trouvaient le désordre partout où ils ne voyaient point de couronne, Les lois rencontrent toujours les passions et les préjugés du législateur. Quelquefois elles passent au travers, et s’y teignent ; quelquefois elles y restent, et s’y incorporent.


  1. Liv. XX, chap I.
  2. Cécilius dit qu’il n’a jamais vu ni lu que cette peine eût été infligé : mais il y a apparence qu’elle n’a jamais été établi. L’opinion de quelques jurisconsultes, que la loi des douze-tables ne parlait que de la division du prix du débiteur vendu, est très-vraisembable.
  3. De falsâ legatione.
  4. Dion, liv. XLI.
  5. Aristote, républiquen livre V, chapitre III.
  6. Plutarque, vie de Denys.
  7. Lorsque l’hérédité etait trop chargé , on éludoit le droit des pontifes par de certaines ventes, d’où vient le mot, sine sacris hæreditas.
  8. Liv. IX des lois.
  9. Dans son utopie