surtout il ne faudrait pas négliger le témoignage des personnes étrangères à la science du droit car souvent, malgré leur défaut de théorie, c’est chez elles que l’on trouverait l’intuition la plus vive de sa réalité (note c).
Après ces considérations générales sur les signes distinctifs du droit coutumier, voyons maintenant quelle est la position du juge chargé de l’appliquer. On regarde ordinairement le droit coutumier comme un fait, et on l’assimile à tous les faits susceptibles de constituer un droit, à un contrat, à un testament, par exemple. Si le juge ne peut admettre un fait qui ne soit allégué et prouvé par une des parties, le droit coutumier doit être, pour son allégation et sa preuve, soumis aux mêmes règles que tous les faits en général, que les contrats et les testaments. Ce principe, adouci, il est vrai, par quelques auteurs de manière à rendre son application moins choquante, doit être entièrement rejeté[1].
Tout rapport de droit se compose de deux éléments, l’un général, l’autre particulier ; l’un est la règle de droit, l’autre le fait qui donne lieu à l’application de la règle (§ 5). Le juge peut et doit connaître la règle (jus novit curia), mais il peut et doit ignorer le fait, tant que le fait ne lui
- ↑ Puchta, I, p. 105 ; II, p. 151 sq. Cf. Lange Begründungslehre des Rechts. Erlangen, 1821, § 16.
